Appalti pubblici, Contratti pubblici

Il C.G.A. rimette all’Adunanza Plenaria la questione di diritto se la stazione appaltante possa disporre l’incameramento della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, relative alla riscontrata carenza dei requisiti speciali, ovvero anche nei casi, come quello al centro del contendere, in cui un’impresa non aggiudicataria abbia omesso o abbia reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo decreto.

(Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. I, 3 settembre 2014, n. 508)

«[I]l Collegio ritiene che della principale questione al centro del contendere debba essere investita l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato a norma dell’art. 99, comma 1, c.p.a., ravvisandosi l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su un punto di diritto. In particolare, il contrasto ravvisato riguarda la valutazione della legittimità, o no, di atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione dell’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stato accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
13. – Prima di esporre il termini del surrichiamato contrasto, occorre dedicare qualche cenno alla funzione della cauzione provvisoria e al quadro normativo di contesto, posto che le brevi considerazioni di seguito svolte possono rivestire una qualche valenza euristica, utile per la soluzione del quesito da sottoporre all’Adunanza plenaria. Ebbene, il Collegio ritiene che la cauzione provvisoria assolva la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria. In questo senso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
Per quanto concerne le norme di riferimento vanno richiamati gli artt. 48, comma 1, e 75, commi 1 e 6, del D.Lgs. n. 163/2006 i quali, rispettivamente, dispongono per quanto d’interesse:
– “1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. … Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11.” (art. 48);
– “1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. …
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.” (art. 75).
All’evidenza la prima disposizione si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che abbia sortito un esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta; la seconda previsione concerne invece il caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.
La questione di diritto da dirimere è dunque – giova ribadirlo – se la stazione appaltante possa disporre l’incameramento della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, relative alla riscontrata carenza dei requisiti speciali, ovvero anche nei casi, come quello al centro del contendere, in cui un’impresa non aggiudicataria abbia omesso o abbia reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo decreto.
14. – Tanto succintamente precisato, e passando all’esame del tema sopra individuato, occorre dar conto, succintamente, delle contrapposte posizioni giurisprudenziali.
Gli orientamenti in materia sono sostanzialmente due. Secondo un primo indirizzo, condiviso soprattutto dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado (tra gli altri, T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 15 novembre 2013, n. 2188; T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 27 dicembre 2010, n. 14395; T.a.r. per il Piemonte, 21 dicembre 2009, n. 3699; T.a.r. per la Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; T.a.r. per il Veneto, sez. I, 13 marzo 2009, n. 608; T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943) e volto a valorizzare la valenza sanzionatoria dell’escussione della garanzia, si ritiene che l’art. 48 succitato si riferisca espressamente e unicamente ai requisiti di carattere speciale e non anche a quelli di carattere generale di cui all’art. 38 del medesimo decreto, risultando la norma in questione di stretta interpretazione, di talché la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria troverebbe applicazione soltanto nell’ipotesi di accertata carenza dei requisiti di carattere speciale.
Per un diverso e contrapposto orientamento, affiorante anche in pronunce del Consiglio di Stato e di questo Consiglio (v. infra), l’incameramento della cauzione provvisoria potrebbe essere disposto, invece, anche a fronte di dichiarazioni non veritiere rese a norma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi privilegiare l’altra funzione della cauzione, intesa come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.
All’evidenza, pertanto, il tema sul quale si chiede di conoscere l’avviso dell’Adunanza plenaria intercetta la questione relativa all’individuazione della preminente valenza della cauzione provvisoria e della relativa escussione (sanzione o norma indennitaria, con valenza di coazione indiretta alla responsabilizzazione dei partecipanti alle gare in sede di dichiarazione dei requisiti); a ben riflettere, inoltre, l’interrogativo che si intende sottoporre all’Alto Consesso investe, più in generale, l’accezione, più o meno rigorosa, del principio di legalità.
15. – Con riguardo alle pronunce espressesi nel senso della legittimità delle clausole sopra descritte va richiamato un precedente di questo Consiglio e, segnatamente, la succitata sentenza n. 173 del 13 febbraio 2012, relativa a una vicenda fattuale, parzialmente differente, ma sostanzialmente assimilabile a quella qui d’interesse, in cui un’impresa, inizialmente proclamata aggiudicataria, subì una successiva revoca dell’aggiudicazione in quanto dai controlli compiuti dalla stazione appaltante era emerso che la società aveva reso una dichiarazione non veridica e comunque lacunosa circa il possesso dei requisiti generali di partecipazione. Orbene, in quell’occasione questo Consiglio ebbe a sostenere, seppur pronunciandosi con riferimento alla sola posizione dell’aggiudicatario, che l’incameramento della cauzione potesse disporsi anche nel caso della riscontrata carenza dei requisiti generali, in quanto, diversamente opinando, “… la falsa dichiarazione sui requisiti generali risulterebbe del tutto priva di sanzione, con sicuro nocumento dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. V Sez. n. 7963 del 2010).
In tale contesto appare coerente – in chiave di chiusura del sistema delle dichiarazioni e di stimolo alla serietà delle medesime – prevedere che almeno nei confronti dell’aggiudicatario anche al mancato possesso dei requisiti generali consegua la reazione dell’ordinamento.”.
Va altresì richiamato, tra gli altri, il precedente del Consiglio di Stato 6 aprile 2009, n. 2140, sebbene riferito ad un’escussione della garanzia connessa alla violazione del c.d. “patto d’integrità”, secondo cui: “la Sezione, pur inizialmente dell’avviso che il potere di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto di carattere sanzionatorio, non potesse essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (cfr. dec. n. 4789 del 2004), ha poi costantemente ritenuto legittima la clausola di cui anche qui si discute. … è stato perciò conclusivamente affermato che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa – come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. -, bensì costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia poiché la loro fonte è appunto nel patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione; sicché va attribuito allo stesso patto, nel suo insieme e nelle singole clausole, carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure ad evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25, co. 2, Cost. (cfr. questa Sez. V, nn. 343/2005, 1258/2005 e 1053/2006 nonché, tra le più recenti, la cit. n. 4267/08).”.
Più recentemente, nella surricordata sentenza n. 2232 del 18 aprile 2012, resa dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, è dato leggere che: “8.1.2. In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione “…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità….”.
A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero….”.
La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.
Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).
L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.
In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:
a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata eterointegrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;
b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);
c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.”.
Merita qui osservare che un appiglio normativo alla tesi appena esposta potrebbe rinvenirsi anche nell’art. 49, commi 2, lett. b), e 3, del D.Lgs. n. 163/2006 che, in materia di avvalimento, prevede l’escussione della cauzione provvisoria anche per il caso di mendace dichiarazione in ordine ai requisiti generali.
16. – Gli argomenti a favore dell’indirizzo più restrittivo, volto cioè ad escludere la possibilità di un’escussione della cauzione al di fuori dei casi tassativamente determinati dalla legge, sono invece i seguenti:
– l’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 presuppone la qualità di affidatario e siffatta qualità non è rinvenibile nei confronti delle imprese le quali, in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano state escluse dalla gara e che, dunque, non abbiano potuto avere accesso alle ulteriori fasi della procedura;
– il “fatto dell’affidatario” è unicamente quello proprio dell’impresa che, una volta definitivamente ammessa alla gara, sia divenuta aggiudicataria e che, successivamente, per fatto proprio, non consenta la stipulazione del contratto;
– l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce solamente all’ipotesi dell’accertata assenza dei requisiti di ordine speciale;
– una diversa lettura del dato positivo cozzerebbe con l’interesse primario dell’amministrazione pubblica alla massima partecipazione alle procedure di affidamento, posto che i potenziali concorrenti potrebbero essere scoraggiati dalla possibilità di vedersi irrogata una sanzione patrimoniale non prevista dalla legge per la fase di mera ammissione alla gara, nonché per violazioni di ordine dichiarativo già sanzionate con l’estromissione dalla procedura, oltreché, in ipotesi di falsità, in sede penale.
17. – Si ravvisano, pertanto, i presupposti per rinviare la questione all’Adunanza plenaria, atteso che i “contrasti giurisprudenziali” che possono giustificare la rimessione di cui all’art. 99, comma 1, c.p.a. – in assenza di difformi indicazioni ricavabili dalla citata previsione processuale e secondo una lettura estesa della previsione volta a valorizzare massimamente la funzione nomofilattica della Plenaria (nella direzione di detta estensione semantica del campo applicativo dell’art. 99 c.p.a., seppure sotto altro profilo, v. anche il precedente di questo Consiglio del 10 maggio 2013, n. 464) – possono essere anche quelli relativi all’interpretazione fornita dai giudici di primo grado, qualora quest’ultima si presenti disallineata rispetto a quella espressa da quello d’appello, non imponendo la norma che il conflitto esegetico rilevante sia unicamente quello tra sezioni di tale secondo giudice.
In ogni caso – qualora cioè non fosse condivisibile tale esegesi “ampliata” dell’art. 99 c.p.a. – va segnalato che la tesi, più rigorosa, della quale si è dato sopra conto (seguita in prevalenza dai T.a.r.), è stata condivisa anche dal Consiglio di Stato, sez. V, dell’11 gennaio 2012, n. 80, secondo cui l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’escussione della cauzione provvisoria soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, così che, a tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa a ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall’art. 38 del medesimo codice (in termini, peraltro, anche Cons. Stato, sez. sez. VI, 28 agosto 2006, n. 5009, sebbene relativa al previgente regime risultante dalla Legge Merloni)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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