Grava sul soggetto che resiste all’accesso l’onere di chiarire analiticamente sotto quali profili le indicazioni contenute nella propria offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali (da intendersi quali elaborazioni o ricerche ulteriori in grado di aggiungere valore al servizio offerto solo se non conosciute da terzi) e – qualora la dimostrazione dell’esistenza di un vero e proprio segreto non sia fornita in modo puntuale – torna a prevalere il principio di accessibilità dell’offerta, a tutela del diritto di difesa dei concorrenti.

«[L]a ricorrente con lettera del 5 novembre 2013 ha formulato istanza di accesso, chiedendo copia dei seguenti atti di gara: (i) documentazione amministrativa prodotta dalla controinteressata; (ii) documentazione tecnica prodotta dalla controinteressata; (iii) offerta tecnica della controinteressata; (iv) verbali di gara, sia della commissione amministrativa sia della commissione tecnica, comprese le note del presidente della commissione tecnica del 3 aprile 2013, del 6 settembre 2013, e dell’11 settembre 2013; (v) documentazione relativa alla verifica di anomalia effettuata nei confronti della controinteressata, comprese la nota del 23 settembre 2013, la risposta della controinteressata, e il verbale della seduta riservata del 17 ottobre 2013; […].
7. La stazione appaltante, con nota dirigenziale dell’8 novembre 2013, ha accolto solo in parte l’istanza, concedendo copia degli atti formati dagli organi preposti alla gara nonché copia dell’offerta economica della controinteressata, ma non l’offerta tecnica di quest’ultima e le giustificazioni dell’offerta economica.
8. La ricorrente ha reiterato l’istanza di accesso con lettera dell’8 novembre 2013 relativamente alla documentazione mancante. La stazione appaltante, con nota dirigenziale del 14 novembre 2013, ha comunicato alla controinteressata la richiesta della ricorrente. La controinteressata ha autorizzato solamente il rilascio di copia di alcune pagine dell’offerta tecnica, affermando che nella parte restante sarebbero contenuti segreti tecnici e commerciali. Preso atto di questa risposta, la stazione appaltante, con nota dirigenziale del 20 novembre 2013, ha negato in via definitiva l’accesso alla documentazione su cui la controinteressata aveva posto il veto.
9. Contro il diniego la ricorrente ha attivato l’azione di accesso, incardinandola ex art. 116 comma 2 cpa nel ricorso n. 1074/2013, con atto notificato il 4 dicembre 2013 e depositato il 5 dicembre 2013.
10. Le parti costituite hanno eccepito la tardività del ricorso sull’accesso con riguardo ai termini dimidiati del rito degli appalti, e ne hanno comunque chiesto la reiezione in quanto esplorativo.
11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) per quanto riguarda il problema della tardività, si osserva che l’azione di accesso è subordinata a un termine di proposizione speciale, individuato dall’art. 116 comma 1 cpa in trenta giorni dalla conoscenza della reiezione dell’istanza o dalla formazione del silenzio. Tale termine non cambia a seconda del tipo di contenzioso che potrà essere avviato sulla base dei documenti oggetto dell’istanza di accesso. Parallelamente, la possibilità ex art. 116 comma 2 cpa di innestare l’azione di accesso in un giudizio pendente non determina l’attrazione nelle regole processuali di quest’ultimo, ma semplicemente una situazione di convivenza di domande diverse entro un unico veicolo processuale, giustificata da ragioni di economia e speditezza. Non sarebbe del resto ragionevole affermare che la tutela contro il diniego di accesso possa essere più o meno intensa in relazione al momento in cui viene richiesta o alla forma processuale prescelta. Non vi sono quindi motivi per comprimere i termini di difesa quando sia già pendente un giudizio in materia di appalti;
(b) sul piano sostanziale, si può osservare che proprio in materia di appalti è stabilito il principio della prevalenza dell’accesso sulle esigenze di riservatezza dei controinteressati. L’art. 13 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede infatti sia l’eccezione all’accesso, a tutela delle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (comma 5-a), sia la regola secondo cui “è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” (comma 6);
(c) si tratta a questo punto di stabilire se debba essere più gravoso l’onere della prova a carico del soggetto che vuole sottrarsi all’accesso o quello a carico del soggetto che vuole conoscere l’offerta tecnica dei concorrenti. In effetti, a entrambi è chiesto di motivare la rispettiva posizione, ma mentre chi resiste all’accesso è sempre in grado di spiegare per quale motivo consideri le informazioni contenute nell’offerta come segreti tecnici o commerciali, chi intende invece conseguire l’accesso può trovarsi in una situazione di estrema difficoltà, in quanto normalmente non conosce il contenuto delle offerte dei concorrenti e può solo ipotizzare che la propria sia migliore e ingiustamente penalizzata nel punteggio;
(d) se dunque un’istanza di accesso potesse essere bloccata con l’argomento che si tratta di una richiesta meramente esplorativa, ovvero finalizzata alla ricerca di potenziali motivi di impugnazione che al presente non sono ancora chiari, vi sarebbe uno squilibrio nella tutela dei soggetti con interessi contrapposti. Più precisamente, verrebbe chiesto alla parte che possiede meno informazioni di motivare il proprio interesse all’accesso con dati che evidentemente sono al di fuori della sua sfera di conoscenza, mentre la parte che dispone di più informazioni potrebbe limitarsi a eccepire la presenza di segreti tecnici o commerciali, risultando di fatto esonerata dall’obbligo di darne puntuale dimostrazione, in contrasto con quanto espressamente previsto dall’art. 13 comma 5-a del Dlgs. 163/2006;
(e) la composizione di questo conflitto tra opposte aspettative deve quindi essere ricercata chiedendo al soggetto che resiste all’accesso di chiarire analiticamente sotto quali profili le indicazioni contenute nella propria offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali;
(f) al riguardo, occorre precisare che non qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto può ricadere in questa definizione, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. Schermare dall’accesso ognuna di queste componenti equivarrebbe alla secretazione di tutte le offerte tecniche. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata alle elaborazioni o alle ricerche ulteriori, in grado di aggiungere valore al servizio offerto solo se non conosciute da terzi;
(g) qualora la dimostrazione dell’esistenza di un vero e proprio segreto non sia fornita in modo puntuale, torna a prevalere il principio di accessibilità dell’offerta, a tutela del diritto di difesa dei concorrenti (v. TAR Milano Sez. III 15 gennaio 2013 n. 116; TAR Roma Sez. III 26 febbraio 2013 n. 2106);
(h) nello specifico, le giustificazioni esposte dalla controinteressata nel procedimento di accesso e poi nella nota depositata il 10 gennaio 2014 non sembrano idonee a superare il confine tra originalità dell’offerta tecnica e know-how qualificabile come distinto bene aziendale. In realtà, nelle predette giustificazioni vi sono riferimenti a profili organizzativi interni (formazione continua del personale, attrezzature e mezzi di servizio, turni di reperibilità, gestione delle emergenze) e a soluzioni migliorative genericamente presentate come frutto della ricerca e dell’esperienza maturata in precedenti appalti. Da questa descrizione emerge semplicemente una sintesi dello schema tecnico del servizio offerto, non la ragione per cui lo stesso dovrebbe essere considerato come bene da tutelare con il segreto.
12. In conclusione, il ricorso sull’accesso deve essere accolto. La stazione appaltante è conseguentemente tenuta a fornire copia della documentazione oggetto della richiesta della ricorrente nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.dirittodeiservizipubblici.it