Atto amministrativo, Procedimento amministrativo, Provvedimento amministrativo

Nell’ordinamento italiano, per costante elaborazione pretoria, non trova riconoscimento la teoria c.d. del “one shot”: si è infatti affermato che l’annullamento di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga semplicemente l’Amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza.

(Consiglio di Stato, sez. IV, 25 marzo 2014, n. 1457)

«[S]ebbene sia preferibile ed auspicabile che le Amministrazioni, provvedendo sulle istanze del privato, esternino in prima battuta tutti i motivi asseritamente ostativi, la prassi di indicare soltanto il “principale” motivo reiettivo non è ex se preclusiva a che, nel prosieguo del procedimento, ed anche a seguito di un eventuale annullamento giurisdizionale regiudicato attingente il provvedimento reiettivo ne emergano (una volta soltanto, peraltro, per quel che di seguito si espliciterà) di ulteriori.
Il principio generale è quindi quello per cui a seguito dell’adozione di una statuizione demolitoria (soprattutto ove incidente su un interesse c.d. “pretensivo”, volto cioè al rilascio di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato) la potestà di provvedere viene restituita nuovamente all’ Amministrazione perché essa si ridetermini.
Come è noto, e come lucidamente affermato da qualificata dottrina (il principio di continuità dell’azione amministrativa e la tendenziale “inesauribilità” del potere esercitato comporterebbe in teoria che l’Amministrazione possa (e debba) riprovvedere in relazione alla “res” attinta da un giudicato annullatorio.
E soprattutto comporterebbe e che ciò possa avvenire un numero non predeterminato di volte (sulla “inesauribilità del potere, vedi: Cons. Stato Sez. VI, 23-11-2011, n. 6162 “nonostante l’art. 15, comma 2, della legge n. 241 del 1990 non menzioni in modo espresso il comma 4 dell’art. 11 -in tema di esercizio del potere di recesso da parte della P.A. dagli accordi- fra le disposizioni applicabili anche agli accordi fra amministrazioni pubbliche di cui all’art. 15, nondimeno è da ritenersi che la effettiva sussistenza di tale potere di recesso emerga quale corollario del principio di inesauribilità del potere pubblico, che caratterizza l’esercizio delle pubbliche funzioni. Il provvedimento che sia espressione di un tale potere di recesso va adeguatamente motivato, tenendo conto delle circostanze avvenute e delle esigenze di spesa, e se del caso anche della illegittimità della originaria determinazione, ma comunque valutando gli interessi pubblici -e privati- sui quali si va ad incidere.”).
In via di principio quindi nulla osterebbe a che rideterminandosi l’Amministrazione fosse libera di porre a sostegno del proprio convincimento elementi “nuovi” non oggetto della propria antecedente delibazione vulnerata dal giudicato e per tal via riconfermasse il contenuto dispositivo annullato.
E’ ben ovvio, tuttavia, che potendo in teoria l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione.
Ogni controversia sarebbe destinata, in potenza, a non concludersi mai con un definitivo accertamento sulla spettanza – o meno- del “bene della vita”.
Tuttavia – ha rilevato la giurisprudenza e la dottrina -occorre che la controversia fra l’Amministrazione e l’amministrato trovi ad un certo punto una soluzione definitiva, e dunque occorre impedire che l’Amministrazione proceda più volte all’emanazione di nuovi atti, in tutto conformi alle statuizioni del giudicato, ma egualmente sfavorevoli all’originario ricorrente, in quanto fondati su aspetti sempre nuovi del rapporto, non toccati dal giudicato.
Interrogandosi su come conciliare dette –opposte – esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e dalla portata cogente del giudicato il punto di equilibrio è stato individuato in via empirica dalla giurisprudenza imponendo all’Amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.
Questo principio costituisce jus receptum in giurisprudenza (tra le tante, si veda Consiglio di Stato Sez. VI, 09-02-2010, n. 633; per completezza espositiva e rigore logico si segnala Consiglio di Stato sez. V, 06-02-1999, n. 134, laddove, intervenendosi sul tema del difetto di motivazione e del giudicato,ha ritenuto che una volta passata in giudicato la sentenza di annullamento di un diniego di concessione edilizia, non è ammesso il ricorso per l’esecuzione del giudicato se l’amministrazione abbia rinnovato il diniego sulla base di diversa motivazione, affermando comunque che “è onere dell’amministrazione, dopo il giudicato, esaminare la pratica nella sua interezza, con la conseguenza che, una volta rinnovato il diniego, non può più assumere ulteriori provvedimenti sfavorevoli per profili non ancora esaminati.”).
Esso appare equo contemperamento (o quantomeno il migliore che sia stato sinora individuato) tra esigenze all’apparenza inconciliabili (la “forza”della res iudicata e la stessa funzione ed utilità di quest’ultima la continuità del potere amministrativo ex art. 97 della Costituzione, il principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 della Costituzione medesima).
Se la prima rieffusione del potere è tendenzialmente “libera”, quindi, le eventuali ulteriori valutazioni che seguano ad un giudicato demolitorio non possono giovarsi di materiale cognitivo prima non esaminato né fondarsi su motivazione “diversa”.
Nell’ ordinamento italiano quindi, per costante elaborazione pretoria non trova riconoscimento la teoria c.d. del “one shot” (viceversa ammessa in altri ordinamenti).
Detta regola prevede che l’Amministrazione possa pronunciarsi negativamente una sola volta,facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all’accoglimento della istanza del privato.
Nel sistema italiano il principio è stato “temperato” accordandosi all’Amministrazione due chances: si è infatti costantemente affermato che l’annullamento di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga semplicemente l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza.( ex multis,T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 23-04-2009, n. 4071).
E d’altro canto, se così non fosse, non si spiegherebbe la scelta legislativa culminata, di recente, nella introduzione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 nel sistema giuridico italiano
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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