Appalti pubblici, Contratti pubblici

In caso di trasferimento di azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due sole condizioni, ossia che – ai sensi e per gli effetti dell’art. 51 del Codice dei contratti pubblici – l’atto di cessione sia comunicato alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del cessionario (nella fattispecie, pertanto, è stato escluso che l’Amministrazione, dopo aver positivamente accertato il possesso dei requisiti dell’originaria mandante all’atto della partecipazione alla gara e fino alla prima aggiudicazione, dovesse ulteriormente verificare la permanenza dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla cedente anche al momento della seconda aggiudicazione, intervenuta a distanza di quasi tre anni dalla prima a causa di una complessa vicenda contenziosa).

(Tar Campania, Napoli, sez. I, 9 aprile 2014, n. 2031)

«L’art. 51 del codice dei contratti pubblici afferisce proprio alle vicende modificative soggettive dei partecipanti alla gara nella fase antecedente alla stipulazione del contratto. Dispone la norma che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
La ratio dell’art. 51 è quella di impedire che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese. L’ampiezza di tale facoltà trova un limite nella necessità, posta dal diritto interno, di tutelare l’esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione. La disposizione mira, nella sostanza, ad “evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.7.2010, n. 4849).
Naturalmente, la rilevanza della vicenda modificativa nell’ambito del procedimento di gara impone al soggetto interessato di rappresentarla alla stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 24 marzo 2010, n. 1609). In definitiva, in caso di trasferimento di azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due sole condizioni, ossia che l’atto di cessione sia comunicato alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del cessionario (cfr. T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 18.6.2013, n. 427).
Nel caso di specie, non è in contestazione alcuna delle predette condizioni, atteso che – appreso l’esito positivo del giudizio davanti al Giudice d’Appello con la pubblicazione del dispositivo di sentenza – l’impresa
[originaria mandante] (con nota del 14.3.2013) ha informato [la stazione appaltante] della vicenda traslativa sopra indicata al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica di cui all’art. 51 del codice dei contratti pubblici nei confronti della cessionaria, il cui esito favorevole non è peraltro contestato nell’odierno giudizio.
Contrariamente all’assunto attoreo, non poteva esigersi che l’amministrazione, dopo aver positivamente accertato il possesso dei requisiti
[della suddetta impresa] all’atto della partecipazione alla gara e fino alla prima aggiudicazione in favore del Consorzio […], dovesse ulteriormente verificare la permanenza dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla cedente (che, peraltro, nel frattempo era stata posta in liquidazione e cancellata dal registro delle imprese in data 1.3.2013) anche al momento della seconda aggiudicazione (8.7.2013), intervenuta a distanza di quasi tre anni dalla prima a causa della complessa vicenda contenziosa sopra compendiata.
Tale adempimento, oltre a non essere imposto dalla norma evocata, avrebbe aggravato inutilmente la procedura, che il legislatore europeo e nazionale vogliono improntata alla massima concentrazione e celerità, costituendo un settore strategico della concorrenza e del mercato, senza peraltro soddisfare né l’interesse dell’amministrazione a non stipulare il contratto con un operatore economico privo dei requisiti previsti – interesse soddisfatto dalla verifica compiuta nei confronti del cessionario – né il principio della necessaria continuità della permanenza dei requisiti stessi in capo al soggetto aggiudicatario. Invero, con riguardo a quest’ultimo principio, deve osservarsi che per effetto della sentenza n.3008/2013 del Consiglio di Stato, recante annullamento dell’illegittimo provvedimento di secondo grado emesso dall’amministrazione, si è determinata la reviviscenza dell’originaria aggiudicazione disposta in favore del consorzio controinteressato, con il quale si salda l’ulteriore atto di aggiudicazione emesso dall’amministrazione dopo l’esito positivo della verifica di cui all’art. 51 del D. Lgs. n. 163/2006, imposta dal mutamento della composizione del concorrente risultato vincitore.
Diversamente opinando, dilatando l’esercizio dei poteri di controllo della stazione appaltante nei termini auspicati dalla ricorrente, si perverrebbe ad una soluzione che, oltre a non conciliarsi con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato, si presterebbe anche ad un abuso dello strumento giurisdizionale, atteso che la durata della vicenda contenziosa, come accaduto nel caso in esame, rende prevedibile un mutamento nella composizione del soggetto aggiudicatario. Invero, sulla spinta del diritto comunitario, la giurisprudenza prima ed il diritto positivo successivamente hanno ridimensionato il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, rispondendo tale nuovo approdo all’esigenza di contemperare diversi interessi: da un lato la tutela della libera iniziativa economica, dall’altro la garanzia della par condicio tra i concorrenti e la necessità delle stazioni appaltanti di procedere in modo efficace ai necessari controlli sui partecipanti alla gara, senza sovraccaricare il procedimento di individuazione del contraente pubblico
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.i

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