Il Consiglio di Stato conferma che – in caso di contraddittorietà tra atti del procedimento di gara – si deve, in via generale, dare preminenza alle esigenze di massima partecipazione, valorizzando la buona fede e l’affidamento delle imprese nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge di gara, al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura.

(Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155)

«Come correttamente osserva [l’appellante], il punto n. 4 del disciplinare di gara (“termine e modalità di presentazione dell’offerta”), prevede, al punto C, concernente l’offerta economica, che questa “dovrà essere redatta secondo lo schema di offerta da Allegato B), con l’indicazione del canone annuo offerto e della corrispondente percentuale di ribasso sul canone annuo posto a base di gara”. Il modulo costituente l’allegato B consente, in modo pedissequo, la sola indicazione di cui al citato punto del disciplinare, essendo ivi presente uno spazio in bianco per il “canone annuo” ed uno successivo per la specificazione del “ribasso percentuale”.
Tanto premesso in fatto, si osserva, in diritto, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante nel valorizzare la buona fede e l’affidamento delle imprese nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge di gara al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura (solo per citare le più recenti pronunce, si veda Sez. III, 14 gennaio 2013 n. 145 e Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510, citate dall’appellante principale, relative all’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza; Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2973, relativa alle dichiarazioni sui requisiti di ordine generale; Sez. V, 10 gennaio 2012 n. 31, anch’essa citata dall’appellante principale, concernente le dichiarazioni inerenti il rispetto della normativa sul lavoro dei disabili; Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029, citata dall’appellante, concernente le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione).
Le pronunce sono infatti pertinenti al caso di specie, visto che anche qui si discute dell’omessa indicazione di elementi facenti parte dell’offerta da presentare in sede di gara. Dai precedenti in questione è ricavabile una regola di carattere generale, volta ad annettere preminenza alle esigenze di massima partecipazione alle gare, allorché vi siano contrasti tra prescrizioni per essa predisposte dall’amministrazione aggiudicatrice (in particolare la sentenza n. 4510/2012).
A tale regola il Collegio reputa di dovere dare continuità, giacché essa è espressiva del principio generale di buona fede nelle trattative ex art. 1337 cod. civ. e della relativa specificazione contenuta nel successivo art. 1338, relativa all’obbligo di comunicare all’altra parte le possibilità cause di invalidità negoziale di cui si è a conoscenza. Pacifico poi che a tali canoni comportamentali l’amministrazione è soggetta anche allorché ricorra ai moduli dell’evidenza pubblica per la stipula di contratti, ed alla quale, pertanto, è imposto un obbligo di clare loqui, la cui violazione non può essere addossata alla parte privata.
2.3 A fronte di tale constatazione, non ha pregio invocare […] il fatto che le ditte partecipanti alla procedura dovevano ritenersi a conoscenza delle cause di esclusione contenute nel capitolato speciale, dato che quest’ultimo doveva essere inserito, con sottoscrizione per integrale accettazione, nella busta contenente la documentazione amministrativa.
L’assunto si scontra con la puntuale osservazione [dall’appellante] (in memoria conclusionale) secondo cui l’unico elemento di carattere economico preso in considerazione ai fini della selezione delle offerte è dato dal prezzo per il servizio. Ciò emerge in particolare dall’art. 7 del disciplinare di gara, relativo ai “criteri di aggiudicazione”, il quale prevedere l’attribuzione dei 35 punti complessivamente a disposizione per l’offerta economica in relazione al solo “prezzo”, ivi specificando la formula di attribuzione del punteggio, parametrata al “canone annuo” offerto.
Pertanto, sulla scorta di tali risultanze probatorie è ragionevole inferire il convincimento [dell’appellante] di avere adempiuto ai propri oneri dichiarativi attraverso la sola indicazione del ribasso offerto.
2.4 Per contro, la tesi della [controinteressata], fatta propria dal TAR, conduce alla surrettizia introduzione di sottocriteri non esplicitati dalla legge di gara, tali da renderne incerto l’esito, non essendo chiaro come avrebbe dovuto comportarsi l’amministrazione aggiudicatrice nel caso in cui, ad esempio, a fronte di un ribasso maggiore, il corrispettivo valore unitario €/ton/km di cui al punto. 5.6 del capitolato o – evenienza non astrattamente in configurabile – una delle altre attività facenti parte del servizio posto a gara, da indicare ai sensi del punto 21.3 del medesimo documento, sia superiore.
Del resto, si tratta di elementi che non attengono alla selezione dell’offerta migliore, e dunque rilevanti in sede di gara, ma alla successiva esecuzione del contratto, senza trascurare che, come osserva [l’appellante], la loro concreta rilevanza è del tutto incerta».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it