Appalti pubblici, Contratti pubblici

Per il Consiglio di Stato, il costante principio giurisprudenziale secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio non può essere inteso nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.

(Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370)

«L’impugnata sentenza ha respinto il ricorso di prime cure, con il quale [l’odierna appellante] lamentava la propria illegittima esclusione anche dalla selezione per il lotto n. 1, in quanto ha ritenuto che non vi fossero “spiragli” per l’applicazione della disciplina del cosiddetto soccorso istruttorio al fine di chiarire le caratteristiche tecniche del prodotto offerto, risultando esse chiaramente dalla documentazione (Scheda tecnica) prodotta in sede di gara e predisposta dalla stessa ditta produttrice […].
12.1. Secondo il giudice di prime cure, infatti, l’istituto del soccorso istruttorio, proprio per la sua stessa ragione giustificativa, non può non postulare una incertezza o equivocità dell’offerta, nel caso di specie non sussistente, sicché la rilevata difformità delle caratteristiche tecniche del prodotto rispetto a quelle richieste dal bando avrebbe costituito adeguata ragione giustificativa della disposta esclusione.
13. Il ragionamento del primo giudice, tuttavia, è viziato da error in iudicando e non può essere condiviso.
14. La giurisprudenza di questo Consiglio è invero costante nell’affermare che la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, 22.2.2010, n. 1038).
14.1. In altri termini le sanatorie documentali sono ammesse, mediante la possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, con un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (Cons. St., sez. VI, 31.8.2004, n. 5734); b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali difformi prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione (Cons. St., sez. IV, 9.12.2002, n. 6675).
14.2. Il consolidato principio che predica l’operatività del c.d. soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di errore materiale è stato da ultimo riaffermato anche nella sentenza di questo Consiglio, sez. IV, 5.2.2013, n. 694, laddove è stato opportunamente evidenziato che, se – entro ristretti limiti – si consente la eterointegrabilità finanche della documentazione di gara, “apparirebbe illogico non consentire la “rettifica” di una dichiarazione sostanzialmente sfavorevole alla posizione del partecipante,e da questi per mero errore resa, che ne abbia comportato la espulsione dalla gara laddove (come nel caso di specie) la sottostante situazione “reale” renda evidente che la statuizione espulsiva era del tutto non dovuta ove rapportata alla situazione esistente”.
14.3. E tanto è accaduto nel caso di specie, ove
[l’odierna appellante] ha inteso partecipare alla gara, presentando un’apparecchiatura medica accompagnata da un dépliant illustrativo nel quale, per mero errore materiale, essa ha trascritto [differenti] valori pressori […] anziché quelli, corretti e corrispondenti alle reali caratteristiche del prodotto […].
14.4. È un fatto incontestato dalla stessa Amministrazione che l’apparecchiatura garantisca sicuramente la caratteristica richiesta dal capitolato speciale d’appalto
[…], come risulta dall’attestazione del produttore […] e come risulta anche dal manuale di istruzione del produttore […].
15. La stazione appaltante, nonostante i chiarimenti forniti
[dall’odierna appellante] con la nota del 15.1.2013, ha tuttavia rifiutato di esercitare il proprio potere istruttorio, assumendo che dalla documentazione tecnica prodotta risultasse in modo chiaro ed inequivocabile che il range pressorio dell’apparecchio indicato era inferiore a quello indicato dal capitolato speciale.
15.1. La presentazione di una eventuale nuova scheda tecnica, riportante indicazioni diverse da quelle riportate nella documentazione di gara, è stata ritenuta dalla Commissione una palese violazione della par condicio e per questo, come risulta dal verbale n. 8 del 15.1.2013, la Commissione ha escluso
[l’odierna appellante] dal lotto 1.
Tali ragioni sono state ribadite anche dalla A.S.L. appellata nella propria memoria difensiva, laddove essa ha ribadito che la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata per permettere l’integrazione di documenti o dichiarazioni che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione, verificandosi, in caso di ammissione della regolarizzazione, una palese violazione della par condicio tra i concorrenti.
16. Simili ragioni, tuttavia, non sono corrette né condivisibili perché non tengono conto che, in presenza di un errore materiale nel dépliant illustrativo dell’apparecchiatura, la presentazione di documenti utili a dimostrare che, appunto, si tratta di un lapsus calami, non viene certo ad alterare un’offerta che avrebbe dovuto essere esclusa, modificandone in corso di gara il contenuto e/o le caratteristiche tecniche in modo da farla ammettere a danno degli altri concorrenti, bensì ad evitare che venga esclusa un’impresa che fin dal principio avrebbe dovuto essere ammessa.
17. L’integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un’offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non far escludere un’offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato l’errore materiale.
18. Il costante principio giurisprudenziale secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da ammettere anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere allora rettamente inteso e applicato nel senso che l’integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.
19. Una simile integrazione mai potrebbe ritenersi violativa della par condicio poiché tale principio deve ragionevolmente accordarsi e contemperarsi con quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima partecipazione di tutti i soggetti che effettivamente abbiano i requisiti necessari.
20. Questo Consiglio ha già evidenziato che, in materia di partecipazione ad appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
21. Soltanto quest’ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum.
22. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, “l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara” (Cons. St., sez. V, 25.2.2013, n. 1122).
23. In tal caso è il principio di massima partecipazione alle gare ad imporre tale soluzione interpretativa finalizzata a consentire un’effettiva concorrenza tra le imprese in gara.
24. Di nulla potrebbero dolersi, del resto, le altre concorrenti nel veder ammessa alla gara una competitrice interessata a partecipare con un prodotto che abbia, nella sostanza, almeno requisiti minimi pari a quello da loro presentato o, comunque, corrispondenti a quelli richiesti dal bando e che, solo per un errore materiale contenuto nella documentazione, sembri non averli.
25. Esse stesse anzi, proprio in nome della par condicio, avrebbero invocato lo stesso principio del soccorso istruttorio, previsto dall’art. 46 del d. lgs. 163/2006, qualora un tale errore materiale fosse divenuto, in loro danno, causa di esclusione.
26. Basti qui considerare che, se per assurdo ogni offerta di ogni singola concorrente fosse stata affetta da un errore materiale, escludendo, come ha fatto la stazione appaltante per un malinteso senso della par condicio, la possibilità del soccorso istruttorio, tutte le imprese concorrenti avrebbero dovuto essere egualmente escluse dalla gara, proprio per l’effetto massimamente iniquo di una simile declinazione della par condicio, e ciò nonostante tutte avessero nella sostanza titolo per parteciparvi.
27. L’assurdità della conclusione dimostra l’erroneità della premessa, rivelando come una concezione rigida e meramente formalistica delle regole che disciplinano l’evidenza pubblica e, in particolare, un’astratta considerazione della par condicio finisca per contraddire la logica stessa dalla gara e per frustrare, in ultima analisi, il più basilare principio che anima e informa l’intera evidenza pubblica e, cioè, la massima partecipazione dei concorrenti per la migliore scelta di quello destinato ad eseguire l’opera o a svolgere il servizio pubblico.
28. Appare quindi contraria alla ratio dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 l’esclusione
[dell’odierna appellante] dalla gara, disposta dalla stazione appaltante senza esercitare il potere di soccorso istruttorio nel senso e nel limite sopra precisato.
29. Ne segue che l’appello deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere annullata l’esclusione
[dell’odierna appellante] e di tutti gli atti di gara consequenziali.
L’odierna appellante, pertanto, deve essere riammessa alla gara, con conseguente apertura della sua offerta economica
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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