Sui casi in cui è consentito il ricorso in Cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato, alla luce dell’evoluzione delle forme di tutela innanzi al giudice amministrativo e, in particolare, delle modalità del sindacato sull’eccesso di potere.

(Consiglio di Stato, sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174)

«L’art. 111, ultimo comma, della Costituzione prevede che contro le decisioni del Consiglio di Stato il ricorso in Cassazione è ammesso «per i soli motivi inerenti alla giurisdizione» (medesima disposizione è contenuta nell’art. 110 cod. proc. amm.).
La dizione impiegata deve essere intesa nel senso che le sentenze del Consiglio di Stato sono impugnabili quando le stesse superano il cosiddetto limite esterno della giurisdizione, che si realizza in presenza: i) della violazione dei criteri di riparto della giurisdizione, con conseguente invasione della sfera spettante ad altra giurisdizione; ii) del rifiuto di esercizio del potere giurisdizionale sul presupposto erroneo che la materia non possa essere oggetto di funzione giurisdizionale; iii) di un eccesso di potere giurisdizionale, attuato mediante l’invasione di spazi riservati al potere legislativo o, ed è l’aspetto che rileva in questa sede, amministrativo. Non sono, invece, ricorribili per Cassazione le sentenze del Consiglio di Stato per motivi afferenti al superamento dei limiti interni alla giurisdizione e cioè alle modalità mediante le quali viene garantita la tutela giurisdizionale (Cass., sez. un., 27 febbraio 2013, n. 4852; 16 febbraio 2009, n. 3688; 16 dicembre 2008, n. 29348).
L’accertamento di un eccesso di potere giurisdizionale può comportare, in presenza di una vicenda complessa e sul presupposto che esistono spazi per un giudizio di legittimità, che la Cassazione disponga, come è avvenuto nella specie, il rinvio della questione al Consiglio di Stato per la decisione della fase rescissoria. Ciò sul presupposto che la Cassazione non può «sotto alcun profilo» vincolare il «contenuto di merito o di rito» della decisione finale (cfr. Corte cost., 12 marzo 2007, n. 77).
6.2.– Il codice del processo amministrativo, consacrando una lunga elaborazione giurisprudenziale, ha introdotto il principio della pluralità delle azioni e trasformato, anche mediante il potenziamento dei mezzi istruttori che consentono l’accesso al fatto, il processo amministrativo da un processo sull’atto ad un processo che valuta, nei limiti che si indicheranno, il rapporto dedotto nel giudizio stesso. L’esigenza di concludere il processo mediante l’adozione di una sentenza che sia satisfattiva della pretesa azionata rende sempre più penetrante il sindacato del giudice amministrativo sul potere pubblico. Ciò non implica, però, che il giudice amministrativo possa invadere sfere di attribuzioni spettanti alla pubblica amministrazione. In presenza di una attività discrezionale, la valutazione comparativa degli interessi pubblici primari, secondari e degli interessi privati spetta alla autorità pubblica e il giudice amministrativo, al di fuori del casi di giurisdizione estesa al merito, può svolgere il proprio controllo, oltre che in presenza di violazioni di legge, soltanto quando l’attività amministrativa deborda nell’eccesso di potere.
6.2.1.– Nella impostazione tradizionale l’unica figura sintomatica dell’eccesso di potere – evocata, come si dirà nel prosieguo, nella presente controversia – era rappresentata dallo sviamento di potere. Il ricorrente, per ottenere l’annullamento dell’atto doveva dimostrare che la pubblica amministrazione avesse inteso perseguire un interesse diverso da quello predefinito dalla legge. Nel corso degli anni, preso atto della difficoltà di dimostrare in giudizio l’effettiva esistenza di una devianza dalla causa tipica, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato numerose figure sintomatiche dell’eccesso di potere, quali, a solo titolo esemplificativo, la motivazione insufficiente, l’errore di fatto, l’ingiustizia grave e manifesta, la contraddittorietà interna ed esterna, la violazione di circolari, di norme interne o della prassi amministrativa.
Le predette figure, inizialmente ritenute sintomatiche dello sviamento di potere, hanno acquisito, nella prassi giudiziaria, una loro autonomia essendo state ricondotte ai principi generali dell’azione amministrativa e, in particolare, al principio di ragionevolezza (Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2013, n. 4011; 21 gennaio 2013, n. 301) o, secondo una diversa impostazione, al principio di proporzionalità. In questa prospettiva, tesa a rafforzare le forme di tutela, è sufficiente, in presenza di una specifica domanda, che ricorra una di esse affinché si possa annullare un provvedimento amministrativo senza che sia necessario effettuare un confronto tra l’interesse pubblico tipico e l’interesse concreto perseguito dall’amministrazione per dimostrare lo sviamento di potere e cioè che quest’ultima non abbia perseguito le finalità istituzionali che la legge gli impone di assicurare. In definitiva, le figure in esame sono divenute regole di condotta tipizzate a livello giurisprudenziale, secondo uno schema aperto che consente il continuo adattamento alle esigenza di tutela, la cui violazione determina l’illegittimità degli atti impugnati. Lo strumento delle figure sintomatiche è utilizzabile anche quando il sindacato ha ad oggetto una attività amministrativa connotata da discrezionalità tecnica. In questo caso, in ragione dell’esistenza di nozioni proprie del sapere specialistico, il giudice amministrativo, al fine di esercitare un controllo intrinseco, può avvalersi anche dell’ausilio di un verificatore o di un consulente tecnico d’ufficio (artt. 66 e 67 cod. proc. amm.).
Il giudice invece non può sostituirsi all’autorità amministrativa nelle valutazioni opinabili di fatti (in caso di discrezionalità tecnica) né nel merito dell’azione amministrativa, cioè nelle scelte di opportunità (in caso di discrezionalità amministrativa). In questo ambito si possono collocare anche quelle materie la cui valutazione, per ragioni diverse, viene riservata alla pubblica amministrazione. In particolare, per quanto rileva in questa sede, si pensi ai poteri negoziali esercitati dall’amministrazione – in relazione a determinati rapporti che rinviano a concetti giuridici indeterminati – che possono poi costituire il presupposto per l’esercizio di diversi poteri di natura amministrativa. In questo caso il sindacato del giudice amministrativo “sul presupposto” ha valenza incidentale ed è finalizzato a valutare se l’amministrazione ha, in ipotesi, esercitato in maniera cattiva il potere amministrativo.
In definitiva, il giudice amministrativo, al di fuori dei casi di giurisdizione estesa al merito, può sindacare le scelte irragionevoli dell’amministrazione, anche sul piano tecnico, ma non può sovrapporre proprie valutazioni a quelle che, per le ragioni indicate, sono riservate all’amministrazione stessa.
6.2.2.– L’accertamento nel processo dell’eccesso di potere, nelle diverse manifestazioni indicate, spetta al giudice amministrativo mediante l’analisi dei fatti e della motivazione (Cass., sez. un., 8 marzo 2012, n. 3622; il principio è contenuto anche nella giurisprudenza più risalente, Cass., 4 maggio 1960, n. 1006; Cass., 15 marzo 1972, n. 745; Cass., 14 maggio 1987, n. 4442), con la conseguenza che soltanto se tale figura non esiste la contestazione giudiziale si risolve in un non consentito sindacato sulle scelte riservate all’amministrazione».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it