Contratti pubblici, Giustizia amministrativa, Processo amministrativo

Profili sostanziali e processuali della fattispecie di cui all’art. 51 d.lgs. n. 163/2006.

(Consiglio di Stato, sez. VI, 16 maggio 2013, n. 2661)

«Giova premettere che l’odierna appellante, intervenuta nel giudizio di primo grado in qualità di cessionaria del ramo d’azienda avente ad oggetto il complesso aziendale relativo al settore metro-ferro-tramviario […], deve ritenersi legittimata a proporre appello alla luce del disposto dell’art. 102, comma 2, cod. proc. amm.
Infatti, con atto notarile del 2 luglio 2010,
[l’originaria ricorrente] costituiva [una società a responsabilità limitata unipersonale, odierna appellante] e conferiva il sopra menzionato ramo aziendale (v. il relativo atto costitutivo, in atti). Quest’ultima succedeva pertanto anche nei relativi rapporti contrattuali, compresi quelli in fase di gara.
L’art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 subordina l’ammissione alla gara del soggetto cessionario all’accertamento, da parte della stazione appaltante, “sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 62” (v. così, testualmente, il citato articolo di legge), sicché il cessionario è titolare di una situazione giuridica di aspettativa subordinata alla positiva verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. La fattispecie, sotto il profilo processuale, è sussumibile sotto l’art. 111 cod. proc. civ. (da ritenersi operante anche nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.), applicabile anche alle ipotesi di acquisto del diritto controverso subordinato a condizione, che vale a qualificare la posizione giuridica acquisita dal successore sub specie di aspettativa e dunque di posizione giuridica qualificata (e non già di situazione di mero fatto), idonea a integrare, sotto un profilo processuale, quella “posizione giuridica autonoma” che legittima l’interveniente a proporre l’appello (a prescindere dal rilievo che la legittimazione all’impugnazione del successore a titolo particolare trova una sua fonte speciale diretta nell’art. 111, comma 3, cod. proc. civ.).
7.2. Posta con ciò la rituale proposizione del ricorso in appello
[da parte della neocostituita società unipersonale], si osserva che il T.a.r. è pervenuto correttamente alla declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado (integrato da motivi aggiunti), per sopravvenuta carenza d’interesse in capo all’originaria ricorrente […], in quanto:
– in capo alla predetta, in seguito all’ammissione alla procedura di concordato preventivo in data 15 luglio 2010, è venuto meno il requisito generale di cui all’art. 38, comma 1 lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che sancisce l’esclusione dalle gare d’appalto degli imprenditori in stato di fallimento o sottoposti ad altra procedura concorsuale presupponente uno stato d’insolvenza (quale il concordato preventivo), per l’ovvia esigenza di garantire l’affidabilità economica dell’esecutore contrattuale dell’Amministrazione;
[l’originaria ricorrente], dunque, giammai poteva divenire aggiudicataria della gara, con conseguente carenza d’interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione del 19 maggio 2010 (basato sull’asserita tardività delle giustificazioni fornite in relazione alla rilevata anomalia dell’offerta).
7.3. Quanto alla posizione della cessionaria, si osserva quanto segue:
– all’atto della ammissione della
[originaria ricorrente] al concordato preventivo (comportante il venir meno del sopra richiamato requisito generale), la stazione appaltante non aveva ancora provveduto alla verifica dei requisiti in capo alla cessionaria, sicché al momento dell’aggiudicazione in favore della seconda classificata […], comunicato all’originaria ricorrente con nota del 29 luglio 2010, non sussistevano i presupposti per l’aggiudicazione né in favore della cedente né in favore della cessionaria;
– devesi, al riguardo, escludere una situazione di ritardo ingiustificato della stazione appaltante, essendo la cessione del ramo d’azienda e il subentro dell’odierna appellante avvenuti in dipendenza di un’operazione posta in essere nell’imminenza della chiusura della gara (non sospesa in sede cautelare), sicché, in assenza di un termine di legge per le valutazioni della stazione appaltante, quest’ultima deve ritenersi esonerata dal prendere in considerazione tali eventi, qualora posti in essere in extremis, non potendo i tempi di perfezionamento di una procedura di gara per l’affidamento di un’opera pubblica essere subordinati ad eventi negoziali sopravvenuti di pura indole privatistica, rimessi alla libera iniziativa dalle parti;
– ad ogni modo, il soggetto cessionario è tenuto a dimostrare il mantenimento della situazione legittimante alla procedura già facente capo al dante causa, non potendo il subentro integrare e/o sanare elementi necessari mancanti al momento di scadenza della presentazione della domanda, oppure (come nella fattispecie sub iudice) venuti meno successivamente;
– la considerazione che precede assume una particolare valenza nel contesto concreto della fattispecie dedotta in giudizio, connotata da una sequenza cronologica degli eventi tale da ingenerare un forte sospetto circa l’intento di eludere, attraverso un’operazione negoziale di cessione/conferimento di un ramo d’azienda, per di più posta in essere tra società unipersonali riconducibili ad un unico soggetto e centro d’interessi, la disciplina dei requisiti generali prescritti a pena di esclusione, nella specie venuti meno in capo alla dante causa pochi giorni dopo l’atto di conferimento del ramo d’azienda nella neocostituita società unipersonale.
Alla luce di quanto sopra deve concludersi che la fattispecie successoria non si sia perfezionata in capo all’odierna appellante, ma sia rimasta ferma su un piano di mera aspettativa che, per un verso, sotto un profilo processuale, legittima l’intervento in causa e la proposizione dell’appello da parte della società titolare dell’aspettativa acquisita in via derivativa dalla dante causa, e, per altro verso, sotto un profilo di diritto sostanziale, impedisce, allo stato, il perfezionamento della fattispecie acquisitiva del diritto all’aggiudicazione e alla stipula del contratto ed osta, pertanto, ad un accoglimento nel merito della relativa domanda. Le considerazioni da ultimo svolte valgono ad escludere la fondatezza del vizio di contraddittorietà dedotto col secondo motivo d’appello, attesa la diversità dei piani – di diritto processuale, e rispettivamente sostanziale – su cui opera la vicenda di cessione di cui è causa
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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