Autorizzazioni, Commercio, Somministrazione di alimenti e bevande

Sulle limitazioni che possono ancora essere legittimamente imposte al rilascio di nuove autorizzazioni per esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.

(Tar Basilicata, sez. I, 8 maggio 2013, n. 235)

«[V]a rilevato che l’art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 ha statuito che: “ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come individuate dal D.Lg.vo n. 114/1998, e di somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni: …… d) il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale”.
Inoltre, il terzo comma di tale art. 3 D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 ha puntualizzato che “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1”.
In aggiunta, il quarto comma dello stesso art. 3 D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 ha stabilito che “le Regioni e gli Enti Locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni di cui al comma 1 entro il 1° gennaio 2007”.
Il suddetto art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 è stato giudicato costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale con Sentenza n. 430 del 14.12.2007, in quanto riconducibile alla materia di esclusiva competenza statale della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, comma 2, lett. e) della Costituzione e perciò non lesiva delle prerogative legislative regionali.
Infatti, risulta evidente che la finalità dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 è quella di impedire la pianificazione e/o programmazione quantitativa dell’offerta degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, mediante la determinazione di criteri limitativi di ordine quantitativo di autorizzazioni di apertura di nuovi esercizi da rilasciare, come per es. la fissazione del numero massimo di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande autorizzabili, distinto per zone e/o per parti di territorio comunale e parametrato al numero degli abitanti (cd. tasso di concentrazione zonale, il quale equivale ad una quota di mercato predefinita, che prevede l’apertura di nuovi esercizi soltanto in caso di aumento della popolazione residente, in contrasto con la finalità di liberalizzazione e promozione della concorrenza, sotteso al citato art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006).
Pertanto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 “limitazioni all’apertura alla concorrenza di nuovi esercizi sono astrattamente possibili, purchè non si fondino su quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia sull’apprezzamento autoritativo dell’adeguatezza dell’offerta alla presenta entità della domanda” o su “misure regolatorie di stampo dirigistico che incidano, direttamente o indirettamente, sull’equilibrio della domanda e dell’offerta”, mentre stabilire inderogabilmente il numero massimo di esercenti da autorizzare in una determinata zona interferisce sul principio della libera concorrenza e sulle regole del mercato in tema di equilibrio della domanda e dell’offerta (cfr. sul punto C.d.S. Sez. V n. 2808 del 5.5.2009; TAR Milano Sez. IV n. 6259 del 12.11.2007).
Dunque, tenuto conto della ratio dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006, deve ritenersi che il suo terzo comma abbia implicitamente abrogato, per evidente incompatibilità, sia l’art. 3, comma 4, L. n. 287/1991, sia il successivo art. 2, comma 1, L. n. 25/1996, i quali prescrivevano la fissazione periodica di “criteri e parametri atti a determinare il numero delle autorizzazioni” di somministrazione di alimenti e bevande, “rilasciabili nelle aree interessate”, “fissati in relazione alla tipologia degli esercizi, tenuto conto anche del reddito della popolazione residente e di quella fluttuante, dei flussi turistici e delle abitudini di consumo extra domestico”.
Parimenti devono ritenersi inefficaci dall’1.1.2007 le presupposte Del. G.M. n. 336 del 17.9.2003 e Determinazione dirigenziale n. 22 del 17.10.2003, espressamente richiamate nell’impugnato provvedimento, essendo decorso il termine dell’1.1.2007, stabilito dal quarto comma del medesimo art. 3, entro cui gli Enti Locali avrebbero dovuto adeguare le proprie disposizioni regolamentari.
Conseguentemente, l’impugnato provvedimento (adottato in base alle presupposte Del. G.M. n. 336 del 17.9.2003 e Determinazione dirigenziale n. 22 del 17.10.2003, emanate in attuazione dell’art. 2, comma 1, L. n. 25/1996), va annullato, in quanto contrastante con il ripetuto art. 3, comma 1, lett. d), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006.
Comunque, pur prescindendo dalla loro inefficacia decorrente dall’1.1.2007, va precisato che la mancata formale impugnazione delle presupposte Del. G.M. n. 336 del 17.9.2003 e Determinazione dirigenziale n. 22 del 17.10.2003, espressamente richiamate nell’impugnato provvedimento, non rende inammissibile il ricorso in esame, in quanto trattasi di atti amministrativi di natura esclusivamente regolamentare non immediatamente lesivi (cd. Regolamenti volizione-preliminare, mentre gli atti amministrativi regolamentari immediatamente lesivi sono denominati Regolamenti volizione-azione), che possono essere disapplicati dal Giudice Amministrativo (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 5625 del 25.9.2006; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 2142 del 14.4.2006; C.d.S. Sez. V Sent. n. 35 del 10.1.2003; C.d.S. Sez. V Sent. n. 231 del 10.3.1999; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 498 del 24.3.1998; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 75 del 20.3.1996; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1332 del 13.9.1995; C.d.S. Sez. V Sent. n. 531 del 7.4.1995; C.d.S. Sez. V Sent. n. 799 del 24.7.1993; C.d.S. Sez. V Sent. n. 154 del 26.2.1992; TAR Toscana Sez. I Sent. n. 5086 del 9.9.2003; TAR Umbria Sent. n. 242 del 2.5.2002; TAR Sardegna Sent. n. 723 del 5.6.1999; TAR Parma Sent. n. 81 del 9.2.1999; TAR Friuli Venezia Giulia Sent. n. 56 del 6.2.1997), in quanto:
1) in base al principio di gerarchia delle fonti, un atto regolamentare non immediatamente lesivo, violativo di una norma legislativa, non può trovare attuazione in sede processuale;
2) non è ragionevole che il Giudice Amministrativo, mentre non può applicare la norma di legge sospetta di incostituzionalità o di violazione dei principi comunitari, dovendo rimetterne l’esame rispettivamente alla Corte Costituzionale o alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, sia poi costretto ad applicare regolamenti illegittimi, non ritualmente impugnati dalle parti, con il risultato della violazione della legge da parte della fonte sottordinata.
In ogni caso, il Comune
[..] dovrà adeguare le proprie disposizioni regolamentari, in materia di rilascio delle nuove autorizzazioni per esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, ai principi di liberalizzazione e di concorrenza, come sopra enunciati.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto il rilascio al ricorrente dell’autorizzazione all’apertura di un pubblico esercizio di somministrazione di bevande ex art. 5, comma 1, lett. b), L. n. 287/1991
[…]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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