Clausola di adesione e accordo-quadro sono fattispecie affini ma distinte; il contratto per adesione costituisce un istituto compatibile con i principi della concorrenza soltanto se l’estensione viene effettuata – salvo limitati e necessari adeguamenti, di minimo valore economico – alle stesse condizioni del contratto di riferimento.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 28 marzo 2022, n. 289)

«Ancorché non espressamente previsto né nella disciplina nazionale, né in quella eurounitaria, l’istituto della clausola di adesione è ritenuto dalla pacifica giurisprudenza legittimo, sia pure a ben determinate condizioni di cui si dirà nel prosieguo (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 545/2021; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 982/2018).
Si tratta di una conclusione che la Sezione condivide appieno, per i motivi ampiamente esposti nella recente sentenza n. 224/2022, cui per ragioni di sintesi si rinvia. Qui è sufficiente rammentare che la clausola di adesione soddisfa un’esigenza, meritevole di tutela, di aggregazione e razionalizzazione delle gare pubbliche in vista dei risparmi di spesa che tale modalità di aggiudicazione dei contratti consente di ottenere.
Nell’opera di bilanciamento dei principi proconcorrenziali che permeano il diritto dell’Unione europea e dell’interesse interno a una efficiente allocazione delle risorse pubbliche, l’elaborazione pretoria è giunta a individuare le condizioni che devono accompagnare la clausola di adesione perché essa possa ritenersi legittima. Così è condivisa, anche dalla Sezione, la conclusione per la quale la clausola in questione (i) deve essere prevista a favore di Amministrazioni aggiudicatrici predeterminate, (ii) deve essere prevista per quantità predeterminate, (iii) deve avere a oggetto prestazioni sostanzialmente omogenee.
7.2.3. Ove ricorrano, congiuntamente, le suvviste condizioni non è affatto necessario, ai fini della legittimità della clausola, che questa sia riconducibile a un accordo-quadro e, segnatamente, a un accordo-quadro con pluralità di operatori economici, così come infondatamente sostiene la ricorrente nel primo motivo di impugnazione.
Va osservato che l’istituto dell’accordo-quadro nel diritto eurounitario (articolo 33 Direttiva n. 2014/24/UE) e in quello interno (articolo 54 D.Lgs. n. 50/2016) si presenta polimorfo, nel senso che esso può essere sottoscritto da una o più amministrazioni aggiudicatrici e da uno o più operatori economici, e in determinati casi può, ancorché non sia necessario, prevedere l’apertura, in tutto o in parte, di una seconda fase del confronto competitivo.
Ora, benché in concreto possa accadere che una clausola di adesione sia ascrivibile al paradigma dell’accordo-quadro, in astratto clausola di adesione e accordo-quadro restano fattispecie affini ma distinte. La clausola di adesione è accessoria a un contratto già produttivo di effetti e come tale essenzialmente già completo; il contratto-quadro non obbliga immediatamente a rendere la prestazione, nemmeno nei confronti dell’Amministrazione capofila che lo ha sottoscritto, ma necessita di un nuovo contratto a valle per essere eseguito.
7.2.4. Nel caso in esame, nessun elemento, non il contenuto, non la volontà manifestata dalle parti, induce a inquadrare la clausola di adesione contenuta nella lex specialis della gara bandita dalla [Amministrazione capofila] nella fattispecie dell’accordo-quadro.
Nondimeno, essa risulta legittima, dal momento che presenta tutte le caratteristiche indicate al punto 7.2.2..
Il che comporta che il focus deve essere spostato su come la clausola di adesione è stata in concreto esercitata.
7.3.1. E, infatti, con il secondo motivo di impugnazione di entrambi i ricorsi viene contestata la legittimità dell’estensione contrattuale operata dalla [Amministrazione resistente], avvalendosi della clausola di adesione di cui si discute.

[…]

Gli elementi in atti consentono […] di concludere che la modifica apportata alle condizioni pattuite con la [Amministrazione capofila] siano rilevanti e tali da non poter ritenere i contratti omogenei.
Ne consegue che la [Amministrazione resistente] ha operato una non consentita revisione del contratto e che dunque la delibera di adesione è sotto questo profilo illegittima: ben si può comprendere che l’Azienda abbia creduto di conseguire un risparmio (che, per il fornitore, corrisponde al vantaggio di non affrontare la gara), ma bisogna ribadire che il contratto per adesione costituisce un istituto compatibile con i principi della concorrenza soltanto se l’estensione viene effettuata – salvo limitati e necessari adeguamenti, di minimo valore economico – alle stesse condizioni del contratto di riferimento».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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