Per rientrare nel regime di cd. edilizia libera la pergotenda deve essere in materiale plastico e retrattile e non deve determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio, così da non presentare caratteristiche tali da costituire una “nuova costruzione” (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto che fosse stata snaturata la funzione della pergotenda, in quanto la pergotenda non era utilizzata per le finalità proprie ed ampliava di fatto la superficie dell’attività commerciale).

(Tar Campania, Napoli, sez. III, 25 gennaio 2022, n. 479)

«[S]econdo la condivisibile giurisprudenza dominante “in materia edilizia, gli estremi per la sussumibilità di un manufatto nella categoria della pergotenda, caratterizzata dal regime di cd. edilizia libera, si individuano nel fatto che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, 9 febbraio 2021, n. 1207 e Sez. VI, 5 ottobre 2018, n. 5737).
In particolare è stato condivisibilmente ritenuto che “la “pergotenda”: 1) è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) e installabile al fine, quindi, di soddisfare esigenze non precarie non connotandosi, pertanto, per la temporaneità della loro utilizzazione, ma costituiscono un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo; 2) sotto il profilo normativo la realizzazione di tale costruzione, tenuto conto della sua consistenza, delle caratteristiche costruttive e della suindicata funzione che la caratterizza, non costituisce un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo atteso che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380/2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli “interventi di nuova costruzione”, che determinano una “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio”, mentre una struttura leggera, secondo la configurazione standard che caratterizza tali manufatti nella loro generalità, destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche; 3) per aversi una costruzione definibile come tale (c.d. pergotenda) occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa, con la conseguenza che la struttura (per aversi realmente una pergotenda e non una costruzione edilizia necessitante di titolo abilitativo) deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda; 4) la tenda poi, che costituisce la caratteristica fondamentale per effetto della quale un manufatto può definirsi “pergotenda” e non considerarsi una “nuova costruzione”, deve essere in materiale plastico e retrattile, onde non presentare caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio. Infatti la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non debbono presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, proprio per il carattere retrattile della tenda, “onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie”; 5) inoltre l’elemento di copertura e di chiusura deve essere costituito da una tenda in materiale plastico, privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione.” (TAR Lazio, Roma, Sez. II Quater, 22 dicembre 2017, n. 12632).
Peraltro la stessa giurisprudenza richiamata da parte ricorrente ha ritenuto che “La c.d. “pergotenda”, non necessitante di titolo abilitativo, è un’opera costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda; non è invece configurabile una pergotenda se la struttura principale è solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 luglio 2019, n. 4472)” – Consiglio di Stato, Sez. II, 28 gennaio 2021, n. 840).
Pertanto “la pergotenda consiste tipicamente in una struttura leggera, diretta precipuamente a soddisfare esigenze che, seppure non precarie, risultano funzionali (solo) a una migliore vivibilità degli spazi esterni di un’unità già esistente, tipo terrazzi e/o giardini, poiché essenzialmente finalizzate ad attuare una protezione dal sole e dagli agenti atmosferici (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2017 n. 306).” – TAR Lazio, Roma, Sez. II Bis, 3 febbraio 2020, n. 1439.
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza deve ritenersi che dalla documentazione fotografica prodotta dal Comune, emerge che è stata snaturata la funzione della pergotenda, come rappresentato dal Comune nell’ordinanza di demolizione impugnata, come sopra richiamata, nel senso che la struttura realizzata da parte ricorrente non è utilizzata per le finalità proprie della pergotenda, e cioè elemento di protezione dal sole, dagli agenti atmosferici, finalizzata a una migliore soluzione dello spazio esterno dell’immobile, ma amplia di fatto la superficie dell’attività commerciale, come emerge dai verbali di sopralluogo e risulta ictu oculi dalla documentazione fotografica allegata agli stessi. Peraltro l’utilizzo per finalità diverse è stato riscontrato anche dopo l’ordinanza cautelare che, come sopra riportato, aveva statuito “fermo restando il potere dovere dell’amministrazione di verificare attraverso adeguati controlli l’utilizzo dello spazio esterno in concreto attuato in conformità alla vigente normativa sul commercio;”.
Al riguardo questa Sezione ha condivisibilmente ritenuto che a seguito della presentazione della C.I.L.A. “Resta, beninteso, fermo l’esercizio del potere sanzionatorio nel caso in cui l’attività libera non coincida con l’attività ammessa (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. II, 8 maggio 2019, n. 2469 e 17 settembre 2018 n. 5516; TAR Veneto, Sez. II, 15 aprile 2015 n. 415); ed invero la presentazione della C.I.L.A. non può certo inibire al Comune, deputato al controllo del territorio ex art. 27 del d.P.R. n. 380/01, l’esercizio dei suoi poteri sanzionatori e repressivi, ove non sussistano i presupposti per l’effettuazione dei lavori tramite C.I.L.A. (TAR Campania Napoli, Sez. VII, 25 gennaio 2017, n. 522);” – T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 26 maggio 2021, n. 3495.
Quindi legittimamente il Comune ha contestato a parte ricorrente di avere “volontariamente destinato l’area occupata dalla struttura a vera e propria pertinenza aggiuntiva all’attività commerciale attraverso: a) la persistente chiusura laterale (tra l’altro stabilmente coperta con cartoni) e in copertura della struttura denunciata; b) l’aver permanentemente destinato la superficie ricavata come area di deposito e movimentazione;”».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Contattaci per sapere come possiamo aiutarti