Appalti pubblici, Contratti pubblici

Sui requisiti soggettivi e oggettivi del conflitto di interessi ex art. 42 del Codice dei contratti.

(Tar Sardegna, sez. I, 16 marzo 2022, n. 190)

«[I]l conflitto di interessi si configura con un partecipante alla gara in relazione alla posizione del personale della stazione appaltante ed infatti gli obblighi di cui all’art. 42 del Codice dei Contratti sono ad essi riferiti, non già all’operatore economico.
In altre parole, è necessario che risultino provati “gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero:  a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara;  b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667)” (ancora Consiglio di Stato, Sez. II, n. 5151/2020 cit.).
Come si vede, tali elementi si focalizzano sulla posizione del funzionario della stazione appaltante, di cui deve essere provato l’interesse personale nella gara e il ruolo nella procedura che gli consentirebbe di influenzarla; tali elementi non sono neppure allegati dalla ricorrente nel caso che occupa, non essendo menzionato alcun funzionario dell’ente resistente che si sarebbe trovato nella posizione tale da integrare i citati elementi costitutivi del conflitto di interessi.
6.3. Tanto è vero, che l’art. 80 comma 5, lett. d) del Codice conduce ad una valutazione di segno contrario rispetto a quanto affermato dalla ricorrente, poiché il fatto che la norma preveda come extrema ratio che sia l’operatore economico a sopportare le conseguenze del conflitto con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto e perciò, nel caso, che venga annullata l’aggiudicazione in suo favore disposta, dimostra proprio come la situazione di conflitto si radichi in capo ad uno specifico funzionario della stazione appaltante. Invero, la possibilità di risolvere a monte il conflitto sta proprio nella possibilità di sostituire il funzionario in situazione di conflitto d’interessi, così consentendo all’operatore economico di partecipare comunque alla gara.
A seguire la tesi della ricorrente, nel caso di specie, l’unica soluzione possibile sarebbe stata, ab origine, che la controinteressata non partecipasse alla procedura, non essendo individuato dalla ricorrente il funzionario incompatibile da eventualmente rimuovere; il che, evidentemente, è del tutto estraneo alla logica del conflitto di interessi.
7. Chiarita dunque la mancanza del requisito soggettivo del conflitto di interessi, è anche sul piano oggettivo che si coglie la non condivisibilità della prospettazione attorea.
Invero, il progetto del servizio di monitoraggio posto a base della gara oggetto del presente ricorso risulta redatto esclusivamente dall’Autorità ed è relativo a servizi nuovi e del tutto distinti rispetto a quanto oggetto dell’apporto [della controinteressata] nell’ambito del rapporto contrattuale con [l’aggiudicataria], riguardando i servizi di monitoraggio in corso d’opera e post operam ben diversi dal monitoraggio ante operam.
I documenti alla cui redazione ha partecipato la controinteressata non costituiscono pertanto gli atti della gara per cui è causa, ma sono stati ritenuti elementi di conoscenza utili ai concorrenti per predisporre le offerte; ciò non può integrare una situazione di conflitto di interessi neppure potenziale da segnalare».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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