Procedura negoziata semplificata sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016: si applica il principio di rotazione e il numero minimo si riferisce non già alle imprese che presentano offerta, bensì alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta.

(Tar Sardegna, sez. II, 16 febbraio 2022, n. 103)

«La ricorrente affida la propria domanda a due distinti profili di censura.
In primo luogo sostiene che nel caso in esame non sussistano i presupposti del principio di rotazione, avendo la stazione appaltante fatto precedere la selezione vera e propria da una manifestazione di interesse con cui si era espressamente autovincolata a invitare le cinque imprese che per prime avessero manifestato il loro interesse in ordine cronologico, in tal modo condizionando la scelta delle imprese da invitare a un criterio oggettivo e scevro da qualunque profilo di discrezionalità, per cui la procedura seguita sarebbe concretamente assimilabile a una procedura aperta, come tale non soggetta all’applicazione del principio di rotazione.
La censura è infondata.
È principio consolidato in seno alla giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale (al netto di un orientamento minoritario addirittura più rigoroso), che alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria non possa essere invitato il gestore uscente, in applicazione del generale principio di rotazione, salvo alcune evenienze eccezionali di carattere tassativo, tra le quali, per quanto ora di interesse, il fatto che l’affidamento avvenga sulla base di una procedura aperta, alla quale, come tale, la stazione appaltante consenta di partecipare a tutte le imprese interessate (vedi, ex multis, Consiglio di Stato Sez. V, 8 novembre 2021 n. 741; Consiglio di Stato Sez. V, 24 maggio 2021, n.3999, T.A.R. Cagliari, Sez. II, 15 febbraio 2021, 15 febbraio 2021, n. 94 e Sez. I, 22 maggio 2018, n. 492; conformi le Linee Guida ANAC n. 4, capoverso 36).
Nel caso in esame tale condizione non si è verificata, giacché la stazione appaltante aveva espressamente previsto in seno alla prodromica manifestazione di interesse che sarebbero state invitate alla gara soltanto le cinque imprese che per prime avessero manifestato il loro interesse sarebbe: si trattava, dunque, di una procedura ristretta e non aperta a tutti, come tale incapace di soddisfare il sopra descritto presupposto necessario affinché sia consentito derogare al principio di rotazione; ciò emerge plasticamente se si considera che, invitando alla selezione l’odierna ricorrente, gestore uscente, la stazione appaltante, per rispettare il numero massimo di cinque imprese da invitare prestabilito nell’avviso di manifestazione d’interesse, avrebbe dovuto necessariamente escludere una delle cinque “nuove” partecipanti, con evidente disapplicazione del principio di rotazione.
Né assume rilievo in senso opposto la circostanza che la scelta delle cinque imprese da invitare era stata affidata a un criterio oggettivo, quale l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, giacché tale elemento, comunque, non rende la procedura “aperta” a tutte le imprese interessate, come richiesto perché sia possibile derogare al citato canone rotativo, il quale -oltre che a evitare possibili “rendite di posizione”- è funzionale ad “aprire il mercato” in senso più concorrenziale possibile, il che, ovviamente non si verifica se si consente di partecipare alla procedura selettiva un numero ristretto di operatori, come avvenuto nel caso ora in esame.
Con un secondo profilo di censura la ricorrente sostiene, poi, che il Comune dovesse invitarla alla gara per evitare un’eccessiva restrizione del confronto concorrenziale a causa del fatto che, formulate le richieste di offerta, solo due imprese hanno, poi, concretamente formulato offerta, a fronte del numero minimo di cinque richiesto dal Codice dei contratti pubblici.
La censura è infondata.
L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce testualmente che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque -non già alle imprese che presentano offerta, bensì- alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta, il che è esattamente quanto accaduto nel caso in esame; del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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