Nelle procedure ad evidenza pubblica, il termine di 18 mesi per l’annullamento in autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990 non decorrere dal bando di gara, ma solo dall’affidamento dell’appalto.

(Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 3 giugno 2020, n. 399)

«[L’]originario ricorso introduttivo ha trovato accoglimento sul rilievo che l’esercizio dell’autotutela sarebbe stato viziato dal mancato rispetto del “termine ragionevole” di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, quantificato in diciotto mesi dalla legge n. 124/2015: termine, quest’ultimo, che il T.A.R. ha reputato superato, muovendo dal presupposto che la relativa decorrenza dovesse partire dalla data del bando di gara inficiato dal dedotto errore (“il costo a base d’asta del servizio deve ritenersi determinato dalla stazione appaltante, al più tardi, nel mese di novembre 2016, allorquando è stato pubblicato il bando di gara … . Non rileva, ai fini della valutazione della “tempestività” dell’intervento in autotutela, la data in cui il l’appalto è stato aggiudicato, bensì quella (di gran lunga anteriore) in cui è stato predisposto il bando e determinata la base d’asta ribassabile.”).
8b I Comuni appellanti hanno attirato l’attenzione, tuttavia, sul preciso testo dell’art. 21 novies della legge n. 241/1990, rammentando che questo –per quanto qui di più immediato interesse- recita: “Il provvedimento amministrativo illegittimo … può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
E’ di testuale evidenza, quindi, come il termine specifico dei diciotto mesi per l’esercizio dell’autotutela sia stato correlato dal legislatore non alla generalità degli atti illegittimi, ma solo all’adozione illegittima “dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
Ciò posto, parte appellante esattamente deduce che un bando di gara non può essere qualificato in questi ultimi termini (l’assunto dell’appellante viene proposto, per la verità, anche rispetto al successivo atto di aggiudicazione: ma poiché questa è stata seguita dall’annullamento in contestazione a distanza di meno di un anno, il relativo punto non rileva in concreto ai fini decisori). Il bando, come è stato ben esposto, “non è altro che un invito a partecipare ad una procedura selettiva di scelta, senza attribuzione per il concorrente di alcun vantaggio, né autorizzativo, né economico. Conseguentemente, il bando di gara non può essere considerato elemento determinante ai fini della decorrenza del termine ex lege per l’adozione del provvedimento di secondo grado” (appello, pag. 19).
Il Consiglio ritiene dunque che siffatto motivo di appello si manifesti fondato, stanti gli effetti meramente propulsivi e prodromici riconducibili a un bando di appalto (cfr. sul punto già C.d.S., III, 22 marzo 2017, n. 1310, che in una vicenda simile ha ritenuto corretto far decorrere il termine di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies cit. solo dall’atto di affidamento del servizio, piuttosto che dagli atti prodromici di avvio della procedura di gara)».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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