Appalti pubblici, Contratti pubblici

Si esplica soltanto nell’ambito delle singole procedure di gara il potere della stazione appaltante di escludere gli operatori economici che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale; tale potere, perciò, non può essere esercitato – in via preventiva – precludendo la partecipazione a gare che non siano state indette.

(Tar Puglia, Lecce, sez. II, 15 settembre 2016, n. 1439)

«Premesso che:
– la società ricorrente impugna la nota
[della stazione appaltante] del 7 marzo 2016, prot. n. 4253/P, avente a oggetto: “Bus n. 616, n. 548 e n. 545 – Contestazione irregolarità nella fatturazione e nelle procedure adottate nell’effettuazione di forniture di beni ed esecuzione di interventi riparativi. Provvedimento ex art. 38, del D.Lgs. n. 163/2006”;
– la stessa viene censurata nella parte in cui, a seguito di alcune irregolarità contestate alla
[società ricorrente] nell’ambito del rapporto di fornitura che la legava [alla stazione appaltante], si inibisce alla società medesima “qualsiasi ulteriore partecipazione a future procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti (con estensione ai subappalti e alla stipula di contratti di manutenzione e fornitura) e, comunque, di evidenza pubblica che saranno indette da questa Amministrazione”.
– vengono formulati i seguenti motivi di gravame: a) violazione ed erronea applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. f), e 136 D.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di legalità e di tipicità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto dei presupposti e carente istruttoria; sviamento della causa tipica; arbitrarietà e ingiustizia manifesta; b) violazione ed erronea applicazione degli artt. 38, comma 1 ter e 48 D.lgs. n. 163 del 2006; carenza di potere; nullità per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990; c) violazione ed erronea applicazione degli artt. 7 ss. l. n. 241 del 1990; violazione delle regole del giusto procedimento, del principio del contraddittorio e delle garanzie di partecipazione al procedimento; d) violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 41 Cost. e del principio del minor sacrificio per il privato; eccesso di potere per carenza dei presupposti, arbitrarietà e ingiustizia manifesta; e) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett f), D.lgs. n. 163 del 2006.
2.- Ritenuto che il ricorso:
– è ammissibile tanto sotto il profilo della giurisdizione quanto sotto quello dell’interesse, poiché, nella sua portata oggettiva, la determinazione
[della stazione appaltante] riveste, nella parte contestata, una indubbia -seppur, come diremo, illegittima- valenza ‘inibitoria’, di carattere pubblicistico (tanto che essa richiama espressamente l’art. 38, comma 1, lett. f), D.lgs. n. 163 del 2006, per il quale «1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
[…]
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante»).
– è fondato e dev’essere accolto, in conformità alle considerazioni espresse dal T.A.R. Sardegna nella sentenza n. 294/2015, dal Collegio condivise e richiamate quali parti integranti della presente motivazione: «Occorre rilevare […] che né l’art. 38, comma 1, lett. f), né l’art. 136, del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), attribuiscono all’amministrazione appaltante il potere di applicare il divieto di contrarre, del tipo di quello disposto col provvedimento impugnato.
Con riferimento alla prima delle disposizioni richiamate, la lettera f) dell’art. 38 cit. prevede esclusivamente il potere di escludere dalla procedura di gara gli operatori economici che “hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Potere che, come emerge dal chiaro tenore letterale della legge, si esplica nell’ambito delle singole procedure di gara; e non può essere esercitato, in via preventiva, precludendo la partecipazione a gare che non siano state indette (e ciò, evidentemente, si ricollega anche alla necessità di sorreggere l’esclusione con una “motivata valutazione della stazione appaltante”).
Infine, anche l’art. 136 cit. non ricollega, al presupposto della risoluzione per inadempimento del contratto d’appalto, il potere di imporre alla parte inadempiente un divieto di contrarre in futuro con l’amministrazione» (T.A.R. Sardegna, I, 11 febbraio 2015, n. 294)
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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