Appalti pubblici, Contratti pubblici

Nel sistema introdotto dall’art. 38, co. 2-bis, d.lgs. n. 163/2006 e completato, in punto di soccorso istruttorio, dall’art. 46, co. 1-ter, del codice dei contratti pubblici, nessuna impresa può più subire un’immediata sanzione espulsiva a seguito di riscontrate carenze documentali (avendo invece la possibilità di restare in gara previa implementazione della documentazione da essa allegata alla sua domanda di partecipazione) e le eventuali variazioni successive alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte sono del tutto neutre ai fini del calcolo di eventuali medie e/o individuazioni delle soglie di anomalia.

(Tar Puglia, Lecce, sez. I, 22 luglio 2015, n. 2520)

«Con l’unico motivo di gravame, deduce la ricorrente l’illegittimità dell’atto impugnato, per mancata esclusione [di un’impresa], la quale ha omesso di produrre a corredo della propria domanda di partecipazione alla gara la polizza fideiussoria richiesta dalla lex specialis. In particolare, deduce la ricorrente che la mancata esclusione di tale impresa dalla gara ha falsato il calcolo delle medie, posto che in caso di esclusione essa avrebbe conseguito l’aggiudicazione, grazie al ribasso offerto di 29,845.
L’assunto è infondato.
2.1. Ai sensi dell’art. 38 co. 2 bis d. lgs. n. 163/06, introdotto dall’art. 39 d.l. n. 90/14, convertito in l. n. 114/14, ed applicabile alla fattispecie in esame (il bando di gara è del 3.7.2014, successivo, pertanto, al 24.6.2014, data di entrata in vigore di tale disposizione normativa), “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e’ garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne’ applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
L’art. 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006 (anch’esso introdotto dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella l. n. 114/2014) recita poi: “Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
2.2. All’evidenza, il legislatore ha adottato un approccio al tema della verifica della regolarità della documentazione di tipo “sostanzialista”, abbandonando la tesi, fatta propria anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (AP n. 9/14), volta a consentire il c.d. soccorso istruttorio soltanto in caso di integrazioni documentali, e non anche in caso di produzione tardiva di dichiarazioni mancanti, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
In particolare, l’ampiezza della locuzione utilizzata dal legislatore (“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 …”) è tale da consentire di affermare che la mancanza non solo delle dichiarazioni sostitutive, ma anche della documentazione “essenziale”, in quanto prescritta dalla legge ovvero dal bando di gara, non è tale da inficiare la partecipazione dell’impresa, dovendosi in tal caso attivare un iter sub-procedimentale volto a consentire all’offerente di integrare la documentazione eventualmente omessa.
Si evidenzia in tal modo la ratio che è alla base della novella legislativa, da individuarsi nella volontà del legislatore di contrastare la proliferazione di un contenzioso di tipo formalistico, improntato alla mera “caccia all’errore” e non di rado finalizzato non al conseguimento del bene della vita, ma all’esercizio di un potere di mera interdizione, ai confini della “linea Maginot” dettata dall’art. 111 Cost, superata la quale non vi è più giusto processo ma il suo abuso; distorsione delle forme processuali e non finalizzazione delle stesse alla tutela di situazioni sostanziali positivamente riconosciute dall’ordinamento.
Ed è appena il caso di precisare che il sistema introdotto dal cennato art. 38 co. 2 bis cod. appalti – e completato, in punto di soccorso istruttorio, dall’art. 46 co. 1-ter – non solo non contrasta con i principi di trasparenza e parità delle parti, ma anzi ne costituisce attuazione, posto che per effetto della novella legislativa l’esclusione dalla gara viene a dipendere non più da complesse indagini – foriere di incertezza, e suscettibili di sfociare in contenziosi dall’esito del pari incerto, tenuto conto dell’orientamento non certo univoco della giurisprudenza sul punto – in ordine alla natura, sostanziale o meno, della documentazione pretermessa, ma dalla volontà dell’impresa di non ottemperare alle specifiche prescrizioni dettate dall’Amministrazione a seguito della riscontrata assenza di uno o più documenti/dichiarazioni, ecc, imposte a pena di esclusione dalla legge o dal bando di gara.
Si valorizza, in tal modo, anche il principio della certezza del diritto, declinato in chiave così procedimentale come processuale, atteso che l’esclusione dell’impresa dalla gara costituirà la risultante non più di valutazioni oggettivamente opinabili rese in sede amministrativa e/o giurisdizionale, ma della obliterazione di un percorso procedimentale (la mancata integrazione della documentazione mancante da parte dell’offerente nel termine indicato dall’Amministrazione) dettato nei tempi e nei modi da una puntuale previsione normativa.
In definitiva, a seguito della novella, nessuna impresa subirà più una immediata sanzione espulsiva a seguito di riscontrate carenze documentali, avendo invece la possibilità di restare in gara previa implementazione della documentazione da essa allegata alla sua domanda di partecipazione.
3. Tale essendo l’iter procedimentale previsto in caso di riscontrate carenze documentali e/o dichiarative, il sistema è poi completato dalla previsione dell’ultima parte del cennato art. 38 co. 2 bis, il quale stabilisce che: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Orbene, una lettura congiunta delle due parti dell’art. 38 co. 2 bis, letta alla luce della ratio della novella legislativa, consente di affermare che le eventuali variazioni successive alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte sono del tutto neutre ai fini del calcolo di eventuali medie e/o individuazioni delle soglie di anomalia.
In sostanza, in linea con l’approccio di tipo sostanzialista di cui si è sopra discorso, il legislatore ha rafforzato la prima parte dell’art. 38 co. 2-bis con una ulteriore previsione (quella di cui all’ultimo periodo del medesimo articolo) volta ad evitare la messa in discussione dei risultati in conseguenza di provvedimenti (amministrativi o giurisdizionali) di ammissione o esclusione di imprese dalla gara. In tal modo, il legislatore ha inteso stabilire, con una regola valevole ex ante (ossia prima della celebrazione di qualsiasi gara), che una volta giunti alla cristallizzazione dei risultati della competizione, essi non sono più suscettibili di ulteriore variazione.
4. Ciò chiarito, e venendo ora alla fattispecie in esame, si legge nel ricorso introduttivo che la ricorrente, seconda classificata, lamenta la mancata esclusione dalla gara di una impresa
[…] la quale non aveva presentato valida polizza fideiussoria. Più in particolare, deduce la [ricorrente] che ove detta impresa fosse stata esclusa dalla competizione – come era doveroso che fosse – la riformulazione dei punteggi avrebbe fatto si che la ricorrente si sarebbe aggiudicata la gara.
Senonché, in virtù della novella di cui all’art. 38 co. 2-bis cod. appalti, tale interesse non è più meritevole di tutela, avendo il legislatore stabilito che ogni variazione che intervenga, tra l’altro, “… successivamente alla fase di ammissione …”, non è idonea ad influire sulle medie.
Per tali ragioni, l’interesse della ricorrente al ricalcolo delle medie deve ritenersi recessivo rispetto a quello, pubblicistico, alla cristallizzazione dei risultati di gara.
Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è infondato.
Ne consegue il suo rigetto
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Annunci

Discussione

Non c'è ancora nessun commento.

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

Categorie

Inserisci il tuo indirizzo e-mail per iscriverti a questo blog e ricevere notifiche di nuovi messaggi per e-mail.

Annunci