L’aggiudicataria della gara dei cui atti si chiede l’ostensione non è automaticamente legittimata all’accesso, se non spiega, in concreto, quali siano le specifiche ed apprezzabili ragioni di tale richiesta (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto legittimo il diniego, evidenziando, in particolare, le seguenti circostanze: – il lunghissimo lasso di tempo, quasi decennale, intercorso tra la richiesta e la data degli atti oggetto di ostensione, anche in considerazione dell’ampio superamento del termine quadriennale entro il quale l’ente aggiudicatore è obbligato a conservare le informazioni sugli appalti aggiudicati, ex art. 229 d.lgs. n. 163/2006; – la quantità degli atti richiesti, sorprendentemente numerosa e certamente di difficile reperimento e riproduzione da parte dell’ente intimato; – la circostanza che tali atti, anche secondo un principio di ragionevolezza, non superato dalle allegazioni di parte ricorrente, erano stati già in passato consegnati alla società istante, per la semplice quanto dirimente ragione che, almeno nella maggior e più importante parte, erano stati usati per l’elaborazione dell’offerta; – la lunga serie di azioni giudiziarie proposte dalla ricorrente, debitrice dell’ente aggiudicatore).

(Tar Puglia, Bari, sez. III, 3 marzo 2015, n. 349)

«L’art. 22 cit. definisce il “diritto di accesso”, quale “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”; “interessati” sono “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Il limite di valutazione della P.A. sulla sussistenza di un interesse diretto, concreto, attuale e differenziato all’accesso (che è pure il requisito di ammissibilità della relativa azione) si sostanzia nel solo giudizio estrinseco sull’esistenza di un legittimo e differenziato bisogno di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, purché non preordinato ad un controllo generalizzato ed indiscriminato sull’azione amministrativa, espressamente vietato dall’art. 24, comma 3 della L. n. 241/1990 (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2013, n. 793), ovvero – ed ancor prima – purchè la richiesta di accesso non sia puramente emulativa e contraria ai canoni di buona fede ed al principio generale che vieta l’abuso del diritto.
Il riferimento ai caratteri dell’interesse che deve essere diretto, concreto e attuale, evidenzia in modo inequivoco il rapporto di necessaria strumentalità tra gli atti di cui si chiede l’ostensione e la tutela (giudiziale o meno) della situazione giuridica esistente in capo all’istante.
L’accesso ai documenti amministrativi deve, quindi, ritenersi consentito quando si possa dimostrare che gli atti richiesti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti anche nei confronti del richiedente.
Deve, quindi, verificarsi se nel caso di specie sussistano effettivamente i suddetti concorrenti elementi.
Orbene, ritiene la Sezione che certamente in favore dell’evidenziato rapporto di strumentalità milita la posizione della ricorrente quale aggiudicataria della gara dei cui atti si chiede l’ostensione.
Sennonchè tale elemento – da qualificarsi come indice presuntivo, poiché non individua in modo certo ed insuperabile il rapporto di strumentalità – risulta smentito da una serie di ulteriori e differenti circostanze che, riguardate nel loro complesso, depongono tutte, univocamente, in senso contrario.
A tal proposito deve, in particolare evidenziarsi:
– il lunghissimo lasso di tempo – quasi decennale – intercorso tra la richiesta e la data degli atti oggetto di ostensione;
– la quantità degli atti richiesti, sorprendentemente numerosa e certamente di difficile reperimento e riproduzione da parte della società intimata;
– la circostanza che tali atti – anche secondo un principio di ragionevolezza, non superato dalle allegazioni di parte ricorrente- sono stati già in passato consegnati alla istante, per la semplice quanto dirimente ragione che – almeno nella maggior e più importante parte – sono stati usati per l’elaborazione dell’offerta;
– la lunga serie di azioni giudiziarie proposte dalla odierna ricorrente, debitrice [dell’ente aggiudicatore].
Tutti tali elementi, uniti alla circostanza che la [società ricorrente] si è limitata ad indicare – sia pure in modo puntuale e aggiornato – i principi generali che presiedono all’istituto dell’accesso, senza, però, spiegare, in concreto, quali siano le specifiche ragioni che impongono di ostendere atti per la maggior parte già consegnati in passato, rendono il Collegio convinto che l’azione proposta rivesta i caratteri dell’atto emulativo e violi il divieto di abuso del diritto.
Non risulta, infatti, apprezzabile la ragione della ostensione, mentre appare evidente che essa imporrebbe all’ente di espletare non esigua attività amministrativa, sottraendo preziose risorse organizzative alla cura dei propri interessi principali.
E’, dunque, il difetto di un apprezzabile beneficio per la ricorrente ritraibile dall’azione esercitata, nonché l’apprezzabile sacrificio per la controparte ravvisabile in caso di accoglimento a indurre a ritenere sussistente l’ipotesi di abuso del diritto.
A tali ragioni di infondatezza, esaminate in via principale dal Collegio per dare concreta attuazione al principio di effettività della tutela, se ne aggiungono altre.
L’art.229 d.lgs. n.163/2006 , rubricato “Informazioni da conservare sugli appalti aggiudicati”
Stabilisce che “1. Gli enti aggiudicatori, avvalendosi anche delle disposizioni di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 per le procedure espletate in tutto o in parte con strumenti elettronici, conservano le informazioni relative ad ogni appalto, idonee a rendere note le motivazioni delle determinazioni inerenti:
a) la qualificazione e la selezione degli operatori economici e l’aggiudicazione degli appalti;
b) il ricorso a procedure non precedute da una gara, a norma dell’articolo 221;
c) la mancata applicazione, in virtù delle deroghe previste dagli articoli da 207 a 219, nonché dagli articoli da 17 a 19 e dagli articoli 24, 25 e 29, delle disposizioni di cui agli articoli 20, 21, 38, 63, 66, 68, 69, 71, 76, 77, 79, da 81 a 88, 118, 220, 221, da 223 a 234.
2. Le informazioni devono essere conservate per almeno quattro anni dalla data di aggiudicazione dell’appalto, affinché, durante tale periodo, l’ente aggiudicatore possa fornirle alla Commissione su richiesta di quest’ultima, nonché a chiunque ne abbia diritto.”
D’altro canto l’art. 22 cit, co 2, prescrive che “Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.”
Considerato il decorso del suddetto termine quadriennale, la [stazione appaltante] non può più ritenersi obbligata a detenere i documenti richiesti, sicchè il relativo accesso non è più esercitabile.
Infine, giova evidenziare che il ricorso presenta evidenti elementi di inammissibilità, su cui il Collegio ha ritenuto di non soffermarsi in ragione del già evidenziato principio di effettività della tutela, in quanto l’istanza si manifesta come meramente ripetitiva di altra pregressa cui l’ente ha inteso rispondere con atto del 14.6.2014 mai impugnato, rispetto al quale la nota oggi censurata va qualificata come meramente confermativa, irrilevante essendo la proposizione del giudizio notificato il 23-24.9.2014, di cui è evidente la natura meramente strumentale (perché verte, in buona sostanza sulla sussistenza o meno del diritto di esclusiva, riproponendo, sia pure in forma diversa, la medesima domanda di accertamento di tale diritto, già formulata nei precedenti giudizi pendenti dinanzi al Tribunale ordinario).
Le ragioni suesposte escludono che il ricorso possa trovare accoglimento».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it