La clausola della lex specialis che prevede che “si procederà all’aggiudicazione dell’appalto solo nel caso in cui siano pervenute o siano rimaste in gara almeno due offerte” si distacca dalla generale previsione di cui all’art. 55, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, richiedendo non soltanto che siano pervenute almeno due offerte valide (perché formulate da concorrenti risultati in possesso dei requisiti di partecipazione), ma postulando altresì un quid pluris – ritenuto ex ante indispensabile al fine di garantire che l’aggiudicazione cada su un’offerta veramente “conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” (cfr. art. 81, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, richiamato dal citato art. 55, co. 4) – evidentemente al fine di assicurare la selezione del miglior contraente nell’ambito di un effettivo confronto concorrenziale tra proposte ammissibili e anche positivamente valutabili sul piano tecnico (nel caso di specie, il C.G.A. ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione, in quanto – dopo l’ultimo sbarramento effettivamente selettivo previsto dal bando – erano rimaste in gara quattro delle cinque offerte valide presentate, essendo invece irrilevante il fatto che, in un momento successivo all’attribuzione dei punteggi tecnici, tre di tali offerte fossero state lecitamente revocate per autonomo calcolo imprenditoriale).

(Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 29 gennaio 2015, n. 84)

«Con il primo motivo di impugnazione l’appellante […] affronta il merito della controversia e deduce che ai sensi del disciplinare l’Amministrazione non poteva aggiudicare l’appalto, in quanto nella fase finale della selezione era rimasto in gara soltanto [l’RTI aggiudicatario].
Come precisamente rileva l’appellante, questo Consiglio – con le ordinanze cautelari n. 877 del 2013 e n. 446 del 2014 – ha ritenuto tale mezzo provvisto di fumus.
Tuttavia, all’esito dei più compiuti approfondimenti propri della sede di cognizione e avuto specifico riguardo alle pertinenti deduzioni svolte dall’Azienda Ospedaliera, il mezzo in esame deve ritenersi in realtà non fondato.
A tale conclusione si perviene necessariamente, a giudizio di questo Collegio, ove si tengano in debito conto da un lato le concrete modalità di articolazione della gara in controversia e dall’altro il tenore testuale del disciplinare.
Come rappresentato dall’Azienda, in concreto la gara – ai sensi dell’art. 6 del disciplinare – risultava strutturata su base trifasica, scandita da due filtri o sbarramenti.
In particolare, la prima fase ( la cui gestione in seduta pubblica era demandata al seggio di gara) aveva naturalmente ad oggetto la verifica della regolarità dei plichi e della congruità della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione.
Le offerte che avessero superato tale fase erano ammesse al secondo segmento della procedura ( la cui gestione in seduta riservata era invece demandata alla commissione giudicatrice) finalizzato all’esame dei progetti tecnici e all’attribuzione del relativo punteggio.
I concorrenti che avessero conseguito un punteggio tecnico superiore alla soglia minima prevista dalla legge di gara accedevano alla terza fase ( la cui gestione in forma pubblica ritornava al seggio di gara) consistente nell’apertura della offerta economica con successiva aggiudicazione.
Ciò chiarito, si ricorda altresì che il disciplinare all’art. 6 (pag. 7) disponeva che: “ si procederà all’aggiudicazione dell’appalto solo nel caso in cui siano pervenute o siano rimaste in gara almeno due offerte” e all’art. 15 ( pag. 21) ribadiva con maggiore precisione che “ si procederà all’aggiudicazione dell’appalto solo nel caso in cui siano pervenute o siano rimaste in gara almeno due offerte valide”.
Come è evidente, la clausola ora in rassegna si distacca dalla generale previsione di cui all’art. 55 comma 4 codice appalti, secondo cui “Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte…”.
Infatti, il disciplinare richiede non soltanto ( come invece fa il codice ) che siano pervenute almeno due offerte valide, e cioè due offerte in astratto ammissibili perchè formulate da concorrenti risultati in possesso dei requisiti di partecipazione; ma, nella misura in cui richiede anche che almeno due offerte valide siano rimaste in gara, postula un quid pluris ritenuto ex ante indispensabile al fine di garantire che l’aggiudicazione cadesse su offerta veramente “conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”( cfr. art. 81 comma 3 codice appalti, richiamato dall’art. 55 comma 4).
A giudizio del Collegio – avuto riguardo al tenore della clausola e alla ripetizione della stessa in due diverse sezioni del disciplinare nonchè alla articolazione trifasica del procedimento – deve ritenersi che l’offerta rimasta in gara sia quella che abbia superato non soltanto il primo naturale sbarramento inerente la verifica dei requisiti generali ma anche il secondo, inerente la qualità tecnica minima del progetto.
In termini piani, nella selezione in controversia sono state presentate cinque offerte da qualificarsi valide perchè hanno superato il primo vaglio di regolarità; ma ne sono effettivamente rimaste in gara quattro, in quanto il progetto di un concorrente è stato bocciato sul piano tecnico.
Così interpretata la clausola ( impugnata solo dall’aggiudicataria in via incidentale) risulta evidentemente finalizzata all’obiettivo di selezionare il miglior contraente nell’ambito di un effettivo confronto concorrenziale tra proposte non soltanto ammissibili ma anche positivamente valutabili sul piano tecnico.
Ed in effetti, nel momento in cui quattro offerte hanno superato ogni sbarramento selettivo, l’Amministrazione consegue la certezza in ordine all’avvenuto sviluppo di una corretta competizione tra concorrenti in possesso di ogni requisito generale e perfettamente in grado di assolvere sul piano tecnico al servizio in aggiudicazione.
Il fatto che in un momento successivo all’attribuzione dei punteggi tecnici tre delle offerte siano state lecitamente revocate per autonomo calcolo imprenditoriale di alcuni dei concorrenti non altera i termini della questione, in quanto la clausola aveva spiegato il suo effetto antecedentemente, e cioè quando almeno due offerte erano rimaste in gara avendo superato l’ultimo sbarramento effettivamente selettivo previsto dal bando.
In conclusione correttamente il TAR ha affermato che nel merito l’aggiudicazione del servizio [all’RTI aggiudicatario] risultava esente dal vizio dedotto dalla [società appellante]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it