Non ogni elemento che non sia ascrivibile alla diretta responsabilità della ditta partecipante alla gara è idoneo a giustificare la mancata presentazione dell’offerta entro i termini stabiliti dal bando di gara e, quindi, a fondare una richiesta di riapertura dei termini di gara, occorrendo a tale riguardo che il fatto impeditivo incolpevole assuma una valenza oggettiva e generalizzata (nella fattispecie, il Tar ha perciò ritenuto legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta della ricorrente di posticipare il termine di presentazione delle offerte, fondata sul furto del plico contenente l’offerta ad opera di ignoti).

(Tar Campania, Napoli, sez. V, 2 dicembre 2014, n. 6296)

«Con il primo articolato motivo di impugnativa, la società ricorrente contesta la legittimità del diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di posticipare il termine di presentazione delle offerte, per violazione dell’art. 97 della Costituzione e per eccesso di potere sotto diversi profili (carenza e/o inadeguatezza della motivazione; inesistenza e/o travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; ingiustizia e illogicità manifesta).
A sostegno della propria tesi, la società ricorrente allega le seguenti circostanze:
a) di aver adeguatamente documentato il fatto posto alla base della propria richiesta (furto del plico contenente l’offerta ad opera di ignoti);
b) l’assenza di qualsivoglia responsabilità da parte della società ricorrente nel mancato recapito del plico; a tale riguardo, la società ricorrente deduce che il furto del plico costituirebbe causa di forza maggiore con la conseguenza che il mancato accoglimento della propria richiesta di posticipare il termine di presentazione delle offerte si porrebbe in contrasto con l’art. 27 della Costituzione;
c) di aver intrapreso ogni iniziativa per consentire alla stazione appaltante di accogliere la propria richiesta senza ledere gli interessi degli altri concorrenti;
d) l’accoglimento della istanza di proroga del termine di presentazione delle offerte si porrebbe in contrasto con lo stesso interesse pubblico alla massima partecipazione alla gara degli operatori economici.
Con il secondo motivo di gravame la società ricorrente contesta la legittimità dell’art. 1 del disciplinare di gara nella parte in cui ha disposto: “La consegna dei plichi è totalmente a rischio del mittente, intendendosi l’A.S.L. esonerata da ogni responsabilità, anche derivante da causa di forza maggiore, qualora i plichi non giungessero a destinazione in tempo utile”, deducendo violazione dell’art. 97 della Costituzione ed eccesso di potere sotto diversi profili (violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa; ingiustizia e illogicità manifesta; carenza e/o inadeguatezza di motivazione).
Le censure sono infondate; esse vengono esaminate congiuntamente attenendo a profili connessi.
Secondo un condivisibile e consolidato orientamento giurisprudenziale, le imprese partecipanti ad una gara, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte, conosciuto con congruo anticipo, hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle (Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045).
Nel caso di specie, la mancata consegna del plico contenente l’offerta da parte del vettore incaricato dalla società ricorrente più che ad una causa generalizzata di forza maggiore (vis cui resisti non potest) è da attribuire al fatto doloso del terzo (furto del plico da parte di ignoti).
La distinzione non è di poco momento, in quanto la mancata consegna del plico contenente l’offerta della società ricorrente è dipesa da un fatto individuale rispetto al quale possono aver influito anche elementi indirettamente ricollegabili alla società ricorrente (si pensi, per mera ipotesi, alla violazione dei doveri di custodia da parte del vettore incaricato della consegna del plico).
In altre parole, a giudizio del Collegio, non ogni elemento che non sia ascrivibile alla diretta responsabilità della ditta partecipante alla gara è idoneo a giustificare la mancata presentazione della offerta entro i termini stabiliti dal bando di gara e, quindi, a fondare una richiesta di riapertura dei termini di gara, occorrendo a tale riguardo che il fatto impeditivo incolpevole assuma una valenza oggettiva e generalizzata.
Diversamente opinando si dovrebbe arrivare alla conclusione di ritenere che la stazione appaltante sia tenuta a riaprire i termini di gara a fronte di ogni impedimento incolpevole allegato e documentato da ciascuna delle ditte partecipanti alla gara, con l’inammissibile conseguenza di trasferire il rischio della tempestiva consegna delle offerte di gara dai soggetti partecipanti alla gara alla stazione appaltante.
Né può essere condivisa la tesi della società ricorrente secondo la quale la riapertura dei termini di gara non lederebbe gli interessi delle ditte che hanno presentato tempestivamente le proprie offerte e favorirebbe l’interesse pubblico alla massima partecipazione degli operatori economici.
A tale riguardo il Collegio evidenzia:
a) da un lato, che la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte comporterebbe inevitabilmente, al fine di salvaguardare la segretezza delle offerte, che anche le ditte che hanno presentato le offerte entro il termine previsto dovrebbero essere gravate dell’onere di ritirare le offerte già presentate, con facoltà di ripresentarle entro il nuovo termine assegnato, con intuibili conseguenze sul piano della speditezza procedimentale;
b) dall’altro, che il principio del favor partecipationis essere necessariamente contemperato con quello della par condicio dei concorrenti nonché con lo stesso interesse pubblico ad una rapida definizione della procedura di gara.
A ciò si aggiunge l’ulteriore considerazione che il termine per la presentazione delle offerte di gara inizialmente fissato alla data del 25 marzo 2014 era già stato prorogato dalla stazione appaltante alla data del 5 settembre 2014; l’accoglimento della istanza della ricorrente diretta ad ottenere la riapertura dei termini di gara avrebbe dunque comportato inevitabilmente l’ulteriore dilatazione dei termini della procedura di gara, in contrasto con i principi di economicità, efficacia e tempestività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, espressamente richiamati dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Si rivela infine inconferente rispetto al thema decidendum il richiamo all’art. 27 della Costituzione, atteso che i principi ivi enunciati attengono all’ambito della responsabilità penale».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it