Appalti pubblici, Contratti pubblici, Lavori pubblici

E’ vietata la partecipazione plurima della stessa impresa – nella duplice veste di mandataria dell’A.T.I. e di impresa indicata dal consorzio mandante quale materiale esecutrice dei lavori oggetto dell’affidamento – atteso che risulta così violata la previsione dell’art. 37, co. 7, d.lgs. n. 163/2006 (nella fattispecie, il Tar Toscana ha perciò respinto il ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione dalla gara, essendo pacifico che né il consorzio, né la consorziata, disponevano in proprio dei requisiti di qualificazione occorrenti per partecipare alla gara).

(Tar Toscana, sez. I, 27 novembre 2014, n. 1963)

«Considerato:

[…]

– che […] la ricorrente ha partecipato alla gara per cui è causa in associazione temporanea con il Consorzio di cooperative [Alfa], rivestendo la duplice veste di mandataria dell’A.T.I. e di impresa indicata dal consorzio mandante quale materiale esecutrice dei lavori oggetto dell’affidamento. Ne risulta così violata la previsione dell’art. 37 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006, in forza del quale “I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione, sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”, senza che le esigenze di tutela della concorrenza cui il divieto presiede possano considerarsi confinate, come vorrebbe la ricorrente, ai soli casi in cui la partecipazione plurima alla stessa gara ponga l’impresa consorziata in posizione di (apparente) contrapposizione rispetto al consorzio, con esclusione, cioè, dei casi di partecipazione congiunta;
– che, infatti, il tenore testuale della norma sopra citata è inequivocabile nel senso dell’assolutezza del divieto di partecipazione plurima, ancorché non antagonista, il che si spiega con l’idoneità della stessa ad alterare le regole del confronto fra le imprese, consentendo al consorzio e all’impresa consorziata di cumulare artificiosamente, ai fini dell’ammissione alla gara, i rispettivi requisiti;
– che la ratio a fondamento della costituzione e la partecipazione dei consorzi di cooperative alle gare per l’affidamento di pubblici contratti è quella di incentivare la mutualità favorendo, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti della singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive (per tutte cfr. Cons. Stato, A.P., 20 maggio 2013, n. 14). Tanto premesso, ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. n. 163/2006 i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui al precedente art. 34 co. 1 lett. b) e c) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, disposizione che la più recente giurisprudenza interpreta estensivamente nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, consentendo perciò al consorzio di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 novembre 2014, n. 5869, e id., sez. V, 10 maggio 2013 n. 2563, le cui affermazioni, rese in controversie di cui erano parti consorzi stabili, sono evidentemente estensibili ai consorzi ordinari di cooperative, ai quali l’art. 35 cit. fa pure espresso riferimento);
– che tale interpretazione, per quanto più favorevole di quella che – argomentando a contrario dal testo dell’art. 35 – richiede in capo ai consorzi il possesso di autonomi requisiti di idoneità tecnico-finanziaria, non autorizza tuttavia i consorzi ad avvalersi, allo stesso tempo, dei requisiti propri e di quelli delle consorziate indicate quali esecutrici del contratto, ponendosi comunque un’alternativa fra gli uni o gli altri. Di contro, la partecipazione in A.T.I. fra il consorzio e la consorziata, nessuno dei quali titolare in proprio dei requisiti di ammissione alla gara, persegue il risultato di superare quell’alternativa necessitata e di cumulare, ai fini della partecipazione del consorzio, i requisiti da questo posseduti autonomamente con quelli della consorziata; così come, dal punto di vista di quest’ultima, il risultato è quello di cumulare i propri requisiti, insufficienti, con quelli del consorzio allo scopo di garantirsi quella partecipazione alla gara che, nella sola veste di consorziata, le sarebbe preclusa a causa degli altrettanto insufficienti requisiti del consorzio;
– che, alla luce dei rilievi sinteticamente esposti, si giustifica il sopra richiamato divieto di partecipazione di cui all’art. 37 co. 7 D.Lgs. n. 163/2006;
– che, nella specie, è pacifico che né il consorzio, né la consorziata dispongono in proprio dei requisiti di qualificazione occorrenti per partecipare alla gara, di talché l’esclusione deve ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante;
– che, per le ragioni esposte, il ricorso non può trovare accoglimento
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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