Nelle ipotesi di subappalto cd. necessario, deve essere escluso il concorrente che non abbia allegato alla propria offerta la dichiarazione di subappalto, senza che, in relazione a tale omissione, la stazione appaltante possa esperire il soccorso istruttorio.

(Tar Basilicata, sez. I, 12 novembre 2014, n. 783)

«Il primo motivo di impugnazione va accolto, attesocchè, ai sensi degli artt. 108 e 109 del DPR n. 207/2010, come integrato dall’art. 12, commi 2 e 3, D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 (cfr pure gli artt. 1 e 3, comma 1, D.M. 24.4.2014), non possono essere eseguiti direttamente i lavori, relativi alle categorie di qualificazione, diverse da quella prevalente, indicate nel bando di gara e superiori a 150,000,00 € oppure al 10% dell’importo complessivo dell’appalto.
Ciò significa che il concorrente, non in possesso delle predette Categorie, può partecipare alla gara, dichiarando di voler subappaltare tali lavorazione oppure costituendo un’ATI di tipo verticale.
Pertanto, la Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto – con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria – oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti, mentre, in applicazione di tale principio, avrebbe dovuto escludere dalla gara l’impresa [aggiudicataria].
Pertanto, non avendo la controinteressata effettuato alcuna dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8, non può essere applicato il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili.
Perciò, risulta del tutto irrilevante la circostanza dell’errore materiale, dedotta dalla controinteressata sul rilievo di non aver indicato alcunché nel compilare il modulo, predisposto [dalla stazione appaltante] per la domanda di partecipazione, laddove alla lett. y), chiede “che ai sensi dell’art. 118, comma 2, sub 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, indica esplicitamente quali lavori o parti di opere intende subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni”.
Più che di errore materiale si tratta di una vera e propria omissione di una dichiarazione indispensabile, perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica: dichiarazione che non poteva essere integrata successivamente alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it