Appalti pubblici, Contratti pubblici

La stazione appaltante può intraprendere la procedura di esclusione automatica, ai sensi dell’art. 122, co. 9, del Codice dei contratti pubblici – meccanismo consentito per gli appalti di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, allo scopo di evitare che la verifica di anomalia possa riguardare un numero di offerte così elevato da eccedere la capacità di intervento dell’Amministrazione – ma l’esercizio di tale facoltà deve risultare dal bando in modo inequivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione.

(Tar Liguria, sez. II, 14 ottobre 2014, n. 1431)

«La questione dedotta nel presente giudizio concerne l’applicabilità del criterio di esclusione automatica delle offerte anomale previsto dall’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006.
Tale disposizione stabilisce che, “per lavori d’importo inferiore o pari a 1 milione di euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 87, comma 1. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3”.
Sostiene la ricorrente che il presupposto per l’applicazione di tale meccanismo è la sua previsione espressa nel bando di gara, non surrogabile da analoghe previsioni eventualmente contenute in atti diversi della lex specialis qual è il disciplinare di gara.
Nel caso in esame, il bando non conteneva alcuna previsione sull’esclusione automatica che, pertanto, sarebbe stata applicata in modo illegittimo dal Seggio di gara.
La difesa regionale afferma, invece, che il riferimento contenuto nel comma 9 citato deve intendersi in senso estensivo e comprende anche le previsioni del disciplinare di gara il quale, al pari del bando, integra la lex specialis della procedura concorrenziale.
E’ fondata la tesi di parte ricorrente.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la regola generale introdotta dal legislatore, allo scopo di uniformarsi al chiaro indirizzo da tempo enunciato dalla Corte di giustizia, impone alle stazioni appaltanti di assoggettare le offerte sospettate di anomalia – individuate attraverso il meccanismo di cui all’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 – ad un giudizio che investa la loro attendibilità e serietà, ossia che accerti la reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 11 gennaio 2010, n. 16).
Per gli appalti di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, la normativa nazionale, allo scopo di evitare che la verifica di anomalia possa riguardare un numero di offerte così elevato da eccedere la capacità di intervento dell’amministrazione, consente alle stazioni appaltanti di introdurre nella lex specialis il meccanismo dell’esclusione automatica.
Tuttavia, trattandosi di meccanismo che limita il confronto concorrenziale e incide potenzialmente sulla par condicio delle imprese partecipanti, la stazione appaltante può intraprendere la procedura di esclusione automatica, ai sensi del citato art. 122, comma 9, solamente a condizione che lo faccia risultare dal bando in modo inequivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione (T.A.R. Brescia, n. 16/2010 cit.).
Ne deriva che, nel caso di oggettivo contrasto o incoerenza tra le prescrizioni dei vari atti che costituiscono la legge di gara (come si verifica laddove il meccanismo dell’esclusione automatica non sia previsto dal bando, ma solo dal disciplinare), il dubbio sull’applicazione del meccanismo medesimo dovrà essere risolto sulla base dei principi di tutela della concorrenza e di massima partecipazione alla procedura selettiva, quindi a favore dell’ammissione dell’offerta sospettata di anomalia (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 2 aprile 2007, n. 594).
Tale soluzione si impone nel caso in esame, poiché il meccanismo di esclusione automatica, previsto dal disciplinare di gara, non era indicato dal bando (e neppure dal capitolato speciale) né quest’ultimo documento richiamava in alcun modo l’art. 122, comma 9, del codice dei contratti pubblici.
Per tali ragioni, merita di essere accolta la domanda di annullamento degli impugnati atti di gara
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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