Appalti pubblici, Contratti pubblici, Processo amministrativo

La posizione del concorrente di un appalto pubblico, il quale decida di ritirarsi dalla competizione, è del tutto assimilabile – anche per quel che riguarda l’interesse all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e, dunque, la legittimazione a proporre ricorso – a quella di chi non ha mai partecipato alla gara o ne è stato escluso legittimamente, atteso che quel partecipante ha volontariamente e consapevolmente deciso di disinteressarsi degli ulteriori sviluppi della gara, per ragioni solitamente legate alla convenienza economica dell’offerta a suo tempo presentata.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 23 luglio 2014, n. 1956)

«Viene in decisione il ricorso promosso [dalla società Alfa], la quale ha impugnato gli atti con i quali l’Azienda ha aggiudicato in via definitiva al [R.T.I. Beta] la procedura aperta relativa all’”Affidamento del contratto per sei anni per la realizzazione, gestione e manutenzione del nuovo sistema RIS-PACS”, aderendo ad un parere reso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.
B. – Ritiene il Collegio che – in esito all’approfondimento proprio della fase di merito, il quale non può prescindere dall’esame delle preliminari questioni in rito – il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, come ritualmente eccepito sia
[dal R.T.I. Beta], sia dall’Azienda.
B.1. – In ordine alla sussistenza di una delle condizioni dell’azione ex art. 100 cod. proc. civ. – interesse a ricorrere – va richiamata, nella materia degli appalti pubblici, la più recente giurisprudenza del Giudice di appello, secondo cui “…in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita;…(omissis)…
L’interesse ad agire è scolpito nella sua tradizionale definizione di “bisogno di tutela giurisdizionale”, nel senso che il ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo; è dunque espressione di economia processuale, manifestando l’esigenza che il ricorso alla giustizia rappresenti extrema ratio; da qui i suoi caratteri essenziali costituiti dalla concretezza ed attualità del danno (anche in termini di probabilità), alla posizione soggettiva di cui si invoca tutela; esso resta logicamente escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche… (Ad. Plen. 9/2014).
Già l’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, ridimensionando la tutela accordata all’interesse strumentale, aveva statuito che “l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta) … potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso”.
Sebbene tale giurisprudenza si sia formata con riferimento alla classica ipotesi del concorrente legittimamente escluso dalla gara, ritiene il Collegio che i principi affermati ben possano adattarsi al peculiare caso di specie.
E’, invero, accaduto che la ricorrente – la quale, peraltro, aveva ottenuto un punteggio tecnico leggermente più elevato
[del R.T.I. Beta] – ha deciso, una volta conosciuti i punteggi tecnici attribuiti a tutte le concorrenti, e su espressa richiesta di conferma dell’offerta da parte del seggio di gara, di ritirare la propria offerta a causa del decorso del periodo temporale (180 giorni), all’interno del quale la stessa era irrevocabile (v. pag. 17 disciplinare, busta C – offerta economica).
Contestualmente, anche altre due concorrenti, le quali avevano pure superato il vaglio tecnico, hanno presentato la medesima comunicazione di ritiro dell’offerta, con conseguente sospensione delle operazioni di gara, richiesta di parere all’Autorità e successiva determinazione, assunta dall’Azienda sulla scorta di quel parere, di procedere all’apertura dell’unica offerta rimasta in gara.
Rispetto a tale situazione di fatto, ritiene il Collegio che la posizione del concorrente, il quale decida di ritirarsi dalla competizione, sia del tutto assimilabile a quella di chi non ha mai partecipato alla gara, o ne è stato escluso legittimamente, atteso che quel partecipante ha volontariamente e consapevolmente deciso di disinteressarsi degli ulteriori sviluppi della gara, per ragioni solitamente legate alla convenienza economica dell’offerta a suo tempo presentata.
Merita di essere rammentato il carattere prenegoziale dell’offerta, che ha natura di proposta contrattuale – sebbene tipizzata secondo le indicazioni fornite dalla legge di gara – costituente manifestazione di volontà di un soggetto privato, diretta alla costituzione di un rapporto negoziale con la p.a. (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547; 13 novembre 2002, n. 512): in tal senso, la ratio della previsione circa la durata dell’offerta (180 giorni) è, per un verso, quella di assicurare alla stazione appaltante di potere fare affidamento su offerte serie, affidabili per tutta la presumibile durata delle operazioni di gara, per un tempo uguale per tutte le offerenti a garanzia della par condicio; per altro verso, quella di consentire alle partecipanti di svincolarsi dalla proposta contrattuale dopo il decorso di un considerevole lasso di tempo.
In tale contesto, la scadenza del termine posto dalla legge di gara non vale ad escludere “ex se” la validità delle offerte prese in considerazione dalla stazione appaltante oltre il periodo temporale indicato, ma solo ad assicurarne la perdurante efficacia, rimessa a quel punto alla volontà negoziale dell’offerente, il quale ha una facoltà, potestativamente esercitabile, in ordine alla verifica del permanere delle condizioni di mercato, sulla cui base era stata articolata la valutazione della convenienza economica dell’offerta stessa.
Nel caso in esame – in cui è stata esercitata tale facoltà – la stessa ricorrente arriva finanche a qualificare l’offerta scaduta come un’offerta mai presentata, non più esistente anche se storicamente presentata: sicché, in tale posizione, avendo manifestato un disinteresse a partecipare, non può pretendere di dolersi, poi, della aggiudicazione della gara ad altra impresa.
In realtà il punto 14 del disciplinare pone in capo a ciascun concorrente la “facoltà” di svincolarsi dalla propria offerta mediante comunicazione con lettera raccomandata, una volta decorsi 180 giorni dalla data di presentazione. La relativa facoltà, peraltro, non è stata esercitata dalla ricorrente, pur dopo la scadenza del termine, se non al momento in cui, alla seduta pubblica del 9 maggio 2013, sono stati resi noti i punteggi tecnici. Si nota quindi una netta discrasia tra la valenza dei risultati delle valutazioni tecniche e l’opzione in concreto seguita, mentre avrebbe avuto maggiore coerenza logica e imprenditoriale quella di mantenere ferma la propria partecipazione alla gara..
La ricorrente, peraltro. non ha chiarito, quanto meno in sede processuale, se, con la auspicata riedizione della gara negli esatti termini già indetti, conseguirebbe il risultato sperato; né se, per contro, la predetta aspiri sostanzialmente ad un rinnovo della gara in termini diversi, soprattutto (se non ovviamente, atteso il migliore risultato conseguito per i punteggi tecnici) sotto il profilo della rimuneratività dell’offerta, data la chiara volontà di non mantenere ferma quella a suo tempo presentata: sotto tale ultimo profilo, va, tuttavia, rammentato che non può assolutamente predicarsi per la stazione appaltante alcun obbligo a indire una nuova gara a condizioni diverse, sicché l’interesse, di cui è portatrice la ricorrente, resterebbe, in ogni caso, al livello, non tutelabile processualmente, di interesse di mero fatto.
Sia consentita al Collegio ancora la seguente notazione:
la pretesa sussistenza dell’interesse a censurare gli esiti della gara nasce anche dalla circostanza fattuale, quantomeno sospetta, per cui nella seduta pubblica del 09.05.2013 tutte le imprese rimaste in gara dopo la valutazione dell’aspetto tecnico, tranne la attuale aggiudicataria, hanno, contestualmente e simultaneamente, presentato un atto di ritiro della propria offerta; sicché, detto interesse dipenderebbe, di fatto, da scelte analoghe fatte dalle altre concorrenti, con la conseguenza, assolutamente inaccettabile per profili di ordine pubblico prima ancora che di egesi giuridica, che gli esiti di una gara possano farsi dipendere da eventuali accordi fra i partecipanti.
Né può rilevare, nel senso di radicare detto interesse strumentale in capo alla ricorrente, la circostanza che la stazione appaltante ha comunicato alla predetta, come a tutte le altre imprese le cui offerte erano state ritenute valide, l’esito della fase consultiva presso l’Autorità, atteso che, non solo la gara era stata tecnicamente sospesa, ma l’Azienda dubitava perfino della possibilità di accettare come valide le dichiarazioni di ritiro delle offerte, in quanto adottate dopo la conoscenza dei punteggi tecnici e in assenza delle formalità prescritte dal disciplinare.
In conclusione la società, non più vincolata dalla sua offerta, alla quale ha espressamente dichiarato di rinunciare a causa del decorso del tempo ivi fissato, ha deciso di non partecipare più al confronto competitivo, e non può – all’esito, peraltro, di scelte analoghe fatte da altre concorrenti – vantare alcun interesse all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, non potendosi più considerare la stessa come partecipante alla gara e interessata agli esiti della stessa
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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