Appalti pubblici, Contratti pubblici

E’ illegittimo l’affidamento dei lavori alla mandataria nel caso in cui un componente del costituendo RTI verticale – nel caso specifico la mandante – dopo l’aggiudicazione provvisoria, abbia ritenuto di non costituire più tale RTI, salvo che sia provato, dalla componente o dai componenti rimasti, che detto rifiuto di perfezionare la costituzione del raggruppamento temporaneo non è stato dettato da sopraggiunte inidoneità soggettive od oggettive a contrattare (ossia per eludere una eventuale e successiva esclusione dalla gara), ma che, invece, tale evenienza è stata frutto di una mera scelta organizzativa della mandante.

(Tar Veneto, sez. I, 1° luglio 2014, n. 970)

«La ricorrente, con la costituenda RTI (verticale) capeggiata dall’attuale ricorrente, con mandante la [società Alfa], è risultata aggiudicataria provvisoria della gara di cui all’oggetto.
Successivamente quest’ultima società rappresentava alla stazione appaltante di non essere più interessata ad assumere il lavoro di cui all’appalto in argomento.
Contestualmente la ricorrente, di contro, manifestava l’interesse ad assumere il lavoro per cui era stata individuata aggiudicataria provvisoria, anche senza l’ausilio della mandante, atteso che la predetta risultava possedere tutti requisiti richiesti per l’espletamento del lavoro.
La Regione
[…] ha ritenuto, invece, di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria per la mancata costituzione del gruppo che aveva partecipato alla gara.
Quindi con decreto n. 425/2013 la regione
[…] ha statuito la decadenza della precedente aggiudicazione ed ha affidato il lavoro alla [società Beta].
Avverso tale determinazione ha reagito la ricorrente con ricorso principale cui sono seguiti motivi aggiunti.
In buona sostanza la ricorrente, con una articolata motivazione, sostiene la legittimità dell’affidamento dei lavori alla predetta anche nel caso in cui un componente la costituenda RTI verticale, nel caso specifico, la mandante, dopo l’aggiudicazione provvisoria, abbia ritenuto di non costituire più tale raggruppamento temporaneo.
Ora osserva il Collegio che, nel caso in questione, si è assistita ad una sostituzione del soggetto partecipante alla gara, atteso che la RTI, invero, non si è mai costituita, così che il soggetto che ha partecipato alla gara ed avanzato l’offerta contrattuale, con la rinuncia del mandante alla costituzione del raggruppamento temporaneo, in realtà ha modificato la originaria compagine per assumere una nuova e diversa veste.
Secondo la ricorrente tale evenienza non assume alcuna giuridica rilevanza, atteso che la predetta possiede tutti i requisiti formali e sostanziali per partecipare e svolgere il lavoro previsto dal bando.
Invero il disposto normativo di cui all’art. 37, commi 9, 18 e 19 statuisce una immodificabilità della compagine che ha partecipato alla gara e che si è impegnata in sede di offerta.
L’ordinamento prevede, in via di eccezione, le ipotesi in cui, come nel caso di specie, il mandante del RTI può essere sostituito.
Si tratta all’evidenza di ipotesi eccezionali e di stretta interpretazione che non consentono una possibile estensione analogica per le evenienze non previste (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).
Né la presente vicenda può essere ricondotta nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 51 D.lgs 12 aprile 2006, n.163, atteso che nessuna delle ipotesi ivi previste può essere ravvisata nel fatto che la mandante ha ritenuto di non costituire il raggruppamento temporaneo e ritirarsi dell’esecuzione dei lavori già provvisoriamente aggiudicati.
Invero al rigoroso orientamento giurisprudenziale sopra riportato, si è opposto, sempre dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, una diversa e più aperta interpretazione della norma proprio per consentire la sostituzione di componenti l’ATI ed il contestuale mantenimento dell’impegno contrattuale.
Anche la Plenaria con la decisione n.8/2012, sembra aderire a tale impostazione con la precisazione che tale evenienza non deve costituire, però, un motivo per eludere una eventuale e successiva esclusione dalla gara.
Ora, osserva il Collegio che era onere della ricorrente dimostrare che il rifiuto della mandante di perfezionare la costituzione del raggruppamento temporaneo non era dettato da sopraggiunte inidoneità soggettive od oggettive a contrattare e che tale evenienza era frutto di una mera scelta organizzativa della mandante.
Solo in tali termini, pertanto la modifica, in senso recessivo del soggetto partecipante alla gara può superare il rigido criterio espresso dall’art. 37 cit. e risultare conforme all’orientamento giurisprudenziale espresso dalla Plenaria e sopra riportata.
E’ di tutta evidenza, infatti, che eventuali e negativi accadimenti che possono aver coinvolto uno dei componenti il RTI comportano, in sede di verifica, la conseguente decadenza del lavoro eventualmente aggiudicato, così coinvolgendo l’intero raggruppamento.
Né tale evenienza potrebbe essere superata attraverso una formale recessione dal raggruppamento proprio in considerazione degli impegni congiuntamente assunti.
Allora, ritiene il Collegio che è onere della componente e dei componenti rimasti quello di rappresentare in modo obiettivo che tale recesso non è elusivo delle regole di gara, onere che il ricorrente non ha punto assolto con il ricorso in questa sede scrutinato.
Per tali motivi il ricorso deve essere respinto
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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