Appalti pubblici, Contratti pubblici

Né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62, né l’art. 57 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.

(Tar Piemonte, sez. I, 12 giugno 2014, n. 1019)

«La costruzione di parte ricorrente desume argomenti a proprio favore attribuendo una valenza generale e di principio all’evoluzione normativa subita dalla l. n. 537/93, e alla giurisprudenza sviluppatasi in argomento, che, seguendo l’impostazione di parte ricorrente, indurrebbe anche la nullità di eventuali previsioni della legge di gara che prefigurino ipotesi di rinnovo contrattuale. L’assunto non risulta condivisibile là dove implica effetti esorbitanti rispetto alle problematiche da cui il dibattito era scaturito.
La disciplina originariamente dettata dall’art. 6 co. 2 della l. n. 537/93 (il cui ultimo periodo è stato soppresso dalla legge n. 62/2005 in quanto, con riferimento a detta disposizione, era in corso una procedura di infrazione comunitaria) innanzitutto vietava il rinnovo tacito dei contratti di fornitura di beni e servizi; tale divieto, certamente conforme al diritto dell’Unione europea in materia, è oggi riprodotto, con espressa estensione a forniture, servizi e lavori, dall’art. 57 co. 7 del codice dei contratti pubblici.
L’art. 6 co. l. n. 537/93 prevedeva poi quanto segue: “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.”
E’ certamente non pertinente al caso di specie il richiamo al divieto di rinnovazione tacita, pacificamente non verificatasi nel caso di specie e tuttora bandita dall’ordinamento.
Neppure le disposizioni del censurato ultimo periodo dell’art. 6 co. 2 della l. n. 537/93, tuttavia, sono aderenti alla presente vicenda; detta disciplina si prestava, infatti, ad una interpretazione tale da consentire alla stazione appaltante di rinnovare i contratti di fornitura, del tutto a prescindere dalle indicazioni contenute nel bando di gara che aveva portato alla stipulazione del primo contratto, e quindi in un contesto certamente al di fuori di ogni regola di evidenza pubblica.
Tanto aveva indotto, appunto, l’apertura di una procedura di infrazione comunitaria, superata proprio con l’abrogazione della contestata disposizione ad opera della l. n. 62/2005.
La giurisprudenza inizialmente formatasi in relazione a siffatta evoluzione normativa parrebbe tuttavia averne desunto la sussistenza di un divieto generalizzato di rinnovo contrattuale da parte della pubblica amministrazione. Non deve tuttavia trascurarsi che la giurisprudenza invocata in ricorso ha spesso analizzato vertenze in cui l’amministrazione aveva negato un rinnovo, invece preteso dal contraente/ricorrente (in tal senso, ad es., Cons. St., sez. IV, n. 6458/06, citata in ricorso)
Pare al collegio, per contro, che sia più aderente al caso di specie la vicenda analizzata nella recente decisione Cons. St., sez. III, n. 3580/2013, resa in fattispecie sostanzialmente analoga alla presente, in cui il rinnovo contrattuale era previsto dal capitolato speciale. Ha precisato al proposito il collegio: “la clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto.” Ha quindi proseguito il giudice d’appello: “ad avviso di questo Collegio, né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.”
Quale argomento sistematico a favore della possibilità di un rinnovo contrattuale debitamente pubblicizzato nell’originaria procedura di evidenza pubblica occorre ricordare il disposto dell’art. 29 del codice dei contratti (che riproduce testualmente la presupposta direttiva comunitaria) il quale prescrive che il valore stimato degli appalti debba tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo. La norma non avrebbe alcun senso in un ordinamento in cui il rinnovo contrattuale fosse in generale escluso.
Ancora la disciplina (sempre di derivazione comunitaria) degli accordi quadro contempla l’ipotesi di una negoziazione originaria, previa evidenza pubblica, alla quale, in taluni casi, può legittimamente seguire una seconda fase a trattativa privata.
Nel complesso si condivide dunque l’assunto secondo cui l’interpretazione sistematica della disciplina dell’evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, invece di prevedere una aggiudicazione complessiva di, in ipotesi, 5 anni, spezzi il rapporto contrattuale in due segmenti, così consentendo all’amministrazione o di optare per la formula più lunga (si presume dopo aver riscontrato che il contraente opera correttamente e il contratto mantiene convenienza) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata.
Al limite siffatta tipologia di clausole (di cui, si ribadisce, è evidentemente necessaria la debita pubblicità preventiva) potrebbe incorrere in illegittimità ove la rinnovata e complessiva durata del rapporto contrattuale si atteggiasse in termini tali da dare luogo, a fronte del principio di proporzionalità, alla creazione di una sorta di ingiustificata e possibile “rendita di posizione” dell’aggiudicatario.
Tuttavia è indubbio che tale non sia la problematica invocata nel caso di specie, ove la censura assume tout court l’esistenza di un principio astratto di divieto di rinnovazione dei contratti, anche quando, come nel caso di specie, ciò fosse previsto nella legge di gara rispettosa, ab origine, delle prescritte forme di pubblicità e porti ad un contratto che ben avrebbe essere concepito come tale complessivamente ed ab origine, essendosi semplicemente scelto di spezzare il rapporto con possibilità intermedia dell’amministrazione di rivalutarne la convenienza
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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