Aviation, Concessioni, Trasporti

La controversia concernente la procedura di affidamento della sub-concessione di un’area del demanio aeroportuale per l’esercizio di un punto vendita è soggetta alla giurisdizione del G.A., ma a tale procedura non si applicano specificamente le norme del Codice dei Contratti Pubblici (salvo il loro eventuale e non doveroso recepimento nella “lex specialis” regolativa della procedura selettiva, come predisposta dalla società concessionaria dei servizi aeroportuali).

(Tar Lazio, Roma, sez. III Ter, 29 maggio 2014, n. 5808)

«La presente controversia attiene alla procedura di selezione […] indetta [dalla concessionaria aeroportuale] e volta all’affidamento della “subconcessione” di un’area […] per l’esercizio di un punto vendita […] a fronte della corresponsione […] da parte dell’affidatario, di un compenso costituito da royalties annue sul volume d’affari (“corrispettivo variabile”), con previsione di un minimo garantito (“corrispettivo annuo minimo garantito”) (cfr. atti della lex specialis e in particolare, Avviso pubblico selettivo e lettera di invito – par. 3.5 “Offerta Economica”, docc. 1 e 2 res.).
Si impone preliminarmente, in ragione del carattere assorbente del suo eventuale accoglimento, la verifica dell’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sulle domande introdotte dalla società ricorrente, opposta sia dalla resistente
[concessionaria aeroportuale] che dalla controinteressata […].
La società ricorrente, al contrario, afferma e ribadisce la giurisdizione del Giudice adito (vedi, da ultimo, le argomentazioni in tema contenute nella “memoria di replica” del 24.4.2014), in base ai seguenti rilievi:
– in primo luogo, l’affermazione della giurisdizione amministrativa è insita sia nell’ordinanza della Sezione n. 5120 / 2013 del 21.12.2013 (di rigetto della misura cautelare richiesta) che nella successiva ordinanza del Consiglio di Stato resa sull’appello cautelare, le quali entrambe implicano, ad avviso della ricorrente, una positiva delibazione del preliminare profilo giurisdizionale;
– inoltre, ciò che rileva ai fini della giurisdizione, non è la pura ed astratta natura del servizio ma, piuttosto, la connessione funzionale dello stesso alle attività del vettore aereo in ambito aeroportuale e la sua complementarità al servizio dei viaggiatori, anche tenendo conto che l’oggetto del rapporto attiene ad un bene demaniale, concesso dallo Stato
[alla concessionaria aeroportuale] e che l’affidamento della subconcessione per cui è causa è uno strumento per la concreta disciplina dell’uso del bene pubblico, costituito dall’area aeroportuale;
– l’art. 17 della Convenzione di concessione tra
[la concessionaria aeroportuale] e la (allora competente) Amministrazione centrale dei trasporti evidenzia l’utilità delle attività esercitate dal subconcesisonario rispetto alle esigenze dello scalo aeroportuale, dal che può evincersi la natura di concessionario pubblico [della concessionaria aeroportuale] e che l’oggetto della concessione è rappresentato dalla gestione di beni di natura demaniale;
– peraltro, nel medesimo art. 17 della Convenzione di concessione tra Ministero dei Trasporti (a cui è subentrato a partire dal 2005 l’ENAC)
[e la concessionaria aeroportuale], era previsto che “…la concessionaria può consentire, previo assenso da parte dell’amministrazione concedente, l’uso in esclusiva di parti del sedime”, previsione che ammettendo la costante “interferenza” dell’amministrazione pubblica concedente nell’attività della concessionaria di affidamento del servizio e della porzione di sedime aeroportuale, mediante subconcessione, implica l’attinenza di esso con la più generale attività di gestione delle attività aeronautiche.
In argomento questa Sezione si è già espressa con le sentenze n. 1693 del 15.2.2013 e n. 3246 del 2.4.2013, svolgendo argomenti ed affermando principi, di seguito diffusamente richiamati, dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare:
a) il rapporto controverso non è riconducibile alla disciplina del D.Lgs. n. 163/2006, non essendo qualificabile né come appalto di servizi (non configurandosi un contratto passivo) né come concessione di servizi ex artt. 3, co. 12, e 30 cod. contr. pubbl., stante l’assenza di connessione – sia pure indiretta – tra l’attività di esercizio del punto di ristoro (“Wine Bar”) ed i servizi di gestione aeroportuale (ivi inclusi i servizi di assistenza a terra, o handling, di cui al d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, attuativo della dir. 96/67/CE; cfr. in particolare l’art. 2, co. 1, lett. e, e l’allegato A) e, comunque, l’insussistenza, più in generale, di un’attività di servizio pubblico (vale a dire “esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi, ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale”; cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, parere sulla normativa 22 dicembre 2012, n. AG 25/12);
b) sarebbero perciò inconferenti, agli odierni fini, ipotetiche deduzioni sulla natura di organismo di diritto pubblico o di impresa pubblica
[della concessionaria aeroportuale], trattandosi di qualificazioni strumentali alla determinazione delle “amministrazioni aggiudicatrici” o degli “enti aggiudicatori” tenuti (pur se in diversa misura) all’applicazione della disciplina degli appalti pubblici (la cui applicazione, come detto, è da escludere);
– il rapporto tra
[la concessionaria aeroportuale] e affidatario pare più correttamente ascrivibile al genus delle concessioni di bene pubblico, assumendo rilevanza determinante la natura demaniale del sedime (e dei locali) ove l’attività è svolta (ciò che peraltro è confermato anche dalla lex specialis, ove, all’art. 1 dell’Avviso Pubblico, si parla espressamente di “sub concessione” così come nell’Oggetto ed in numerosi passaggi della lettera di invito; cfr. docc. 1 e 2 cit.);
c) per condivisibile orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250, TAR Lazio Sez. III ter n. 1693 del 2013) nel caso di concessione di beni pubblici sussiste l’obbligo di attivazione di procedura competitiva, in quanto l’assenza di detta modalità di selezione introdurrebbe “una barriera all’ingresso al mercato, determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principi comunitari di concorrenza e di libertà di stabilimento” (cfr. punto 6.1.2.2 sent. cit. C.d.S.);
d) le medesime considerazioni paiono valere anche per l’ipotesi di specie, alla luce degli effetti della subconcessione di sedime aeroportuale, parimenti consistente in una vicenda traslativa (sulla questione va detto, per completezza, che non vi è univocità di vedute dovendosi riscontrare l’opposto orientamento, ad es., di C.g.a. Sicilia, sez. giurisd., 10 settembre 2010, n. 1197);
e) dal punto di vista soggettivo, il generale principio secondo cui il concessionario di bene pubblico opera (di norma) quale longa manus dell’amministrazione, in forza del provvedimento di concessione, assume maggiore pregnanza rispetto all’ampio fascio di attribuzioni trasferite al concessionario del “sistema aeroportuale della Capitale” dalla l. 10 novembre 1973, n. 755 e dall’inerente convenzione n. 2820 del 26 giugno 1974 tra l’allora Ministero dei trasporti e dell’aviazione civile (cui è oggi subentrato l’ENAC) e
[la concessionaria aeroportuale];
f) sul piano oggettivo, procedimenti quali quello per cui è causa, sono preordinati all’esercizio di un’attività lucrativa, fonte di (auspicati) introiti (precipuamente per il subconcessionario, ma anche per il concessionario-subconcedente, in quanto percettore del relativo canone) attraverso l’utilizzo di un bene demaniale quale il sedime aeroportuale; per questo, anche in ambito aeroportuale, pur non trovando applicazione, come detto, le singole e specifiche disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, tuttavia devono trovare adeguata osservanza le regole di rango sovranazionale tese a garantire l’uniforme applicazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza, non potendo le norme vigenti regolanti il settore essere interpretate nel senso di costituire il presupposto dell’impedimento all’accesso al mercato di altri operatori economici, ponendo barriere all’ingresso tali da alterare la concorrenza tra imprenditori (pena l’illegittimità di tali norme per contrasto con gli anzidetti principi);
g) come rilevato nella precedente pronuncia di questa Sezione n. 3246 del 2.4.2013, “a tale conclusione non ostano: a) né l’art. 4, ult. co., l. n. 775/1973 cit., secondo cui la società concessionaria può anche provvedere a servizi particolari mediante appalti o subconcessioni parziali regolate dal diritto privato, ferma restando la propria responsabilità; b) né l’art. 17, 3° comma, della convenzione 26.6.1974 cit., attuativo del predetto art. 4, ult. co., a tenore del quale la concessionaria
[…], “con gli stessi criteri di cui ai comma precedenti”, e cioè anche attraverso “affidamento […] a terzi, in appalto o in subconcessione parziale, regolati dal diritto privato”, “può consentire […] l’uso in esclusiva di parti del sedime dei due aeroporti, di locali ed aree site nelle aerostazioni […] ad attività commerciali utili al servizio aeroportuale e di introitarne i relativi proventi”; tali disposizioni vanno interpretate alla luce del mutato contesto normativo e in coerenza con i ricordati principi comunitari, nel senso che la locuzione “regolati dal diritto privato”, riferita all’affidamento a terzi in appalto o subconcessione parziale, va ricondotta agli aspetti esecutivi del rapporto, non già alle modalità di scelta dell’affidatario (regolate, al contrario, dalle inerenti norme dell’evidenza pubblica); ….a volere opinare diversamente si consentirebbe l’instaurazione di una sorta di “riserva monopolistica” nell’ambito aeroportuale, su cui la legislazione comunitaria è già intervenuta, espressamente, con l’introduzione dei principi di liberalizzazione addirittura delle attività c.d. aviation (dir. 96/67/CE e d.lgs. n. 18/1999 citt.) e che, a maggior ragione, non può essere consentita in settori commerciali (non aviation);
– l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici è di recente pervenuta ad esiti analoghi in relazione a una procedura di “subconcessione di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di due punti vendita Edicola-Tabacchi” (parere di precontenzioso 10.10.2012, n. 163, dep. il 19.10.2012);
h) a conclusioni non dissimili si perverrebbe anche laddove la procedura fosse stata preordinata, in ipotesi, alla stipula di un contratto di locazione, in forza del principio generale secondo cui i contratti attivi posti in essere dai soggetti pubblici sono di norma preceduti da procedure ad evidenza pubblica (cfr., per lo Stato, l’obbligo di pubblici incanti stabilito dagli artt. 3, 1° co., r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, l. cont. Stato, e 37 r.d. 23 maggio 1924, n. 827, recante il relativo regolamento attuativo; v. anche, con particolare riferimento alle locazioni, il d.P.R. 13 settembre 2005, n. 296, “Regolamento concernente i criteri e le modalità di concessione in uso e in locazione dei beni immobili appartenenti allo Stato”, che all’art. 2, co. 1, sancisce che “le concessioni e le locazioni dei beni immobili demaniali e patrimoniali dello Stato […] conseguono all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica mediante pubblico incanto”).
In definitiva, per tutti gli argomenti che precedono, deve ritenersi che (ferma restando l’esclusione dell’applicabilità delle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici) la procedura per cui è causa è soggetta alla cognizione del Giudice Amministrativo, in quanto finalizzata alla determinazione e delimitazione dell’uso (in via esclusiva) di un’area del demanio aeroportuale, attraverso l’esercizio di un potere di sub-concessione, quale è quello di competenza della concessionaria
[…] (ai sensi del combinato disposto della legge n. 755/1973 e del D.M. 1 luglio 1974) il quale mutua dalla competenza della P.A. concedente la sua natura e la sua finalità di strumento diretto a regolare l’uso dell’area del demanio aeroportuale e che appare ontologicamente analogo (se non identico) a quello, indubbiamente autoritativo-pubblicistico, che spetterebbe in via diretta all’Amministrazione (in assenza di concessione alla società privata, gestore dei servizi aeroportuali)
Per tutte le considerazioni che precedono il provvedimento impugnato (al pari degli atti procedimentali che lo precedono) deve ricondursi alla giurisdizione esclusiva del G.A. a conoscere di tutte le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche, di cui all’art. 133, comma 1, lett. b) c.p.a..
Deve pertanto rigettarsi, in quanto infondata, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata
[dalla concessionaria aeroportuale] e [dalla controinteressata] ed affermarsi l’assoggettamento della presente controversia alla cognizione di questo Giudice Amministrativo.
2. Prima di esaminare le censure di merito
[…], alla luce degli opposti argomenti svolti “inter partes” ed in ragione di quanto già ampiamente dedotto in punto di giurisdizione, è utile il seguente chiarimento di carattere preliminare e sistematico: nella presente controversia (dove non viene in rilievo né un appalto di servizi, lavori o forniture né una “concessione di servizi” come definita dall’art. 3, comma 12, D.Lgs. n. 163 del 2006) non trovano applicazione specifica le norme del Codice dei Contratti Pubblici (salvo il loro eventuale e non doveroso recepimento nella “lex specialis” regolativa della procedura selettiva, come predisposta dalla società concessionaria dei servizi aeroportuali).
Sul punto, peraltro, si registra, una sostanziale convergenza di opinioni “inter partes” visto quanto chiarito dalla società ricorrente, da ultimo, nella memoria depositata il 14.4.2014, dove la stessa afferma di non avere inteso qualificare il presente gravame come “rito appalti ex art. 120 c.p.a., bensì come impugnazione di procedura selettiva per la subconcessione di area di sedime demaniale” mentre, con riferimento alla normativa sostanziale applicabile, precisa che le censure proposte non attengono alla violazione del Codice dei Contratti Pubblici, ma riguardano la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni di cui alla Legge di gara (che pure richiama il contenuto di diverse disposizioni del D.Lgs. n. 163 del 2006), del principio dell’autovincolo e dei principi di trasparenza, imparzialità e “par condicio” tra concorrenti, che debbono connotare qualsiasi procedura selettiva e non soltanto le procedure ad evidenza pubblica di cui al Codice dei Contratti Pubblici.
Sotto il profilo da ultimo accennato va evidenziato che, trattandosi di procedura selettiva preordinata all’esercizio di un’attività lucrativa – fonte di introiti a favore non solo del subconcessionario ma anche del concessionario-subconcedente, in quanto percettore delle “royalties” e del canone minimo programmati, attraverso l’utilizzo commerciale di un bene demaniale quale il sedime aeroportuale – devono trovare adeguata osservanza ed uniforme applicazione in ambito UE i principi di rango sovranazionale (oggi peraltro espressamente richiamati in via generale dall’art. 1, comma 1, L. 241 del 1990, laddove prevede che l’attività amministrativa è retta, tra gli altri principi e criteri, “dai principi dell’ordinamento comunitario”) di parità di trattamento, non discriminazione, tutela della concorrenza e trasparenza, non potendo le vigenti norme di settore essere interpretate nel senso di costituire il presupposto dell’impedimento all’accesso al mercato di altri operatori economici, ponendo barriere all’ingresso tali da alterare la concorrenza tra imprenditori (pena l’illegittimità di tali norme per contrasto con gli anzidetti principi).
Il Collegio richiama, al riguardo, quanto già diffusamente ritenuto nella sentenza di questa Sezione n. 1693 del 2013 che – ribadita l’inapplicabilità del Codice dei Contratti a procedure di subconcessione per l’affidamento, in ambito aeroportuale, di attività commerciali come quelle di ristorazione, somministrazione di alimenti e bevande e simili (e, pertanto, anche l’esercizio di un “Wine Bar” come nel caso di specie), non riconducibili a quelle necessariamente connesse all’esercizio dell’aviazione civile e, in particolare, alle attività di “handling” indicate e puntualizzate nell’Allegato A del D.Lgs n. 18 / 99, le quali integrano un vero e proprio “servizio pubblico” affidabile in concessione – afferma le necessità che
[la concessionaria aeroportuale] espleti, in ogni caso, nel rispetto dei principi di rango europeo dianzi richiamati, procedure competitive, concorrenziali e non discriminatorie per l’affidamento di attività commerciali, mediante subconcessione di porzioni del sedime aeroportuale».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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