L’omissione di una dichiarazione – se pure prevista come causa di esclusione dalla legge di gara – non può portare all’esclusione del concorrente incorso nell’omissione, ove quest’ultimo abbia reso una dichiarazione del tutto conforme a quella risultante dal modulo predisposto dall’Amministrazione (che faceva supporre la sua piena completezza rispetto alle dichiarazioni da rendersi ai sensi della legge di gara).

(Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 2929)

«Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente sostiene l’illegittimità dell’ammissione alla gara della aggiudicataria controinteressata, nonostante la stessa non abbia reso la prescritta dichiarazione di cui all’art. 1 del Codice Antimafia e Anticorruzione della Pubblica Amministrazione, vigente nella Regione Sicilia.
Il Collegio concorda con la ricostruzione di parte ricorrente, secondo la quale la detta prescrizione avrebbe dovuto essere resa a pena di esclusione.

[…]

Tuttavia, ritiene il Collegio che colga nel segno la difesa della controinteressata, nella misura in cui ha sostenuto che l’allegato all’offerta, predisposto dalla stessa Amministrazione al fine di rendere una compiuta dichiarazione, prevedendo l’esclusione dalla gara soltanto nel caso di mancata barratura di una delle due ipotesi previste in ordine alla dichiarazione da rendere in riferimento all’art. 38, lett. c), codice degli appalti (per come si evince, ulteriormente, dalla dicitura “oppure in alternativa”, ivi apposta), ha potuto ingenerare l’errore nel concorrente chiamato a rendere la dichiarazione ritenuta insussistente.
Ed invero, la ricorrente non ha omesso di rendere la seconda delle due dichiarazioni espressamente previste e di indicare, così come richiesto, la condanna di primo grado subita, ritenendo, così, di aver compiutamente assolto all’onere procedimentale imposto dall’Amministrazione.
Sulla questione della “scusabilità dell’errore” nelle ipotesi analoghe a quella in esame, questa Sezione, rivedendo un precedente orientamento, ha già avuto modo di pronunziarsi (cfr. T.A.R. Catania. IV, 5.4.2013, n. 988).
La detta decisione ha, preliminarmente, dato atto del revirement della stessa Sezione, rammentando che con precedente sentenza (cfr. TAR Catania, IV, 22.11.2012, n. 2638), secondo la quale, in caso del tutto analogo, era stato ritenuto inapplicabile <>, vale a dire l’art. 38 del codice dei contratti, <>.
In quest’ottica, continua la sentenza n. 2638/12, <>.
Come premesso, con la citata sentenza n. 988/13, la Sezione ha rivisto il proprio convincimento, che il Collegio ora non ha motivo di disattendere.
La decisione ha chiarito che, anche in ossequio al rigore introdotto da comma 1 bis dell’art. 46 del Codice dei contratti, sia preferibile in termini generali una diversa impostazione della questione.
<<E’ da premettere che nel caso in esame, non si versa nella diversa ipotesi di eterointegrazione del bando, posto che la disposizione poi non trasfusa nel modello di dichiarazione predisposto dalla stessa Amministrazione, è espressamente prevista nel disciplinare di gara.
<<In quel caso (cfr. T.A.R. Catania Sicilia sez. III, 25 luglio 2012, n. 1930) << i principi . . . in tema di eterointegrazione del bando, coerenti anche con la giurisprudenza più datata di questo stesso Tribunale (cfr. TAR Catania, I, 16.12.2010, n. 4747; 9.9.2008, n. 1632), consentono di poter concludere che . . . deriva l'esclusione dalla gara ove sia stata omessa la dichiarazione, seppur non prevista dagli atti di autoregolamentazione a pena di esclusione, relativa alla sussistenza dei requisiti generali soggettivi di cui all'art. 38 del Codice dei contratti, essendo possibile, ai sensi dell'art. 46 del medesimo Testo legislativo, integrare o completare soltanto le dichiarazioni presenti, intendendo per tali quelle contenenti i necessari elementi soggettivi ed oggettivi.
<>.
Ed invero, osserva il Collegio che nel caso di specie, il disciplinare di gara, a pag. 6, in grassetto e preceduto da un “nota bene”, così si esprime: “N.B.: I concorrenti, al fine di agevolare le operazioni di gara, sono invitati ad utilizzare i modelli di istanza e dichiarazione predisposti dalla stazione appaltante e disponibili sul sito . . .”.
Tanto precisato, la predetta decisione ha ulteriormente chiarito <<che “in applicazione dei principi di favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non sia possibile che vada sanzionata con l'esclusione dalla gara la condotta del concorrente che abbia fedelmente ricalcato le indicazioni contenute nello schema di domanda predisposto dalla stazione appaltante” (cfr. T.A.R. Genova Liguria sez. II, 11 gennaio 2013, n. 69).
<< “L'eventuale incongruenza tra il modello di domanda e gli obblighi dichiarativi posti dalla legge a carico dei concorrenti”, continua il giudice ligure, avrebbe dovuto essere imputato <>.
<<In altri termini, così come ritenuto in una situazione praticamente sovrapponibile dalla Giurisprudenza richiamata dalla controinteressata . . . (cfr. Cons. Stato, III, 30.1.2012, n. 447), ove i concorrenti abbiano “reso una dichiarazione del tutto conforme a quella risultante dal modulo predisposto dall'Amministrazione (che faceva supporre la sua piena completezza rispetto alle dichiarazioni da rendersi ai sensi della legge di gara), sì che l'omissione della dichiarazione concernente l'assenza delle cause di esclusione di cui alla lettera m- ter) del citato comma 1, se pure prevista come causa di esclusione dalla legge di gara, non può in ogni caso portare alla esclusione del concorrente incorso nell'omissione, vertendosi in ipotesi di clausole della lex specialis contraddittorie, equivoche ed ambigue, tali da ingenerare l'errore in cui è caduto il concorrente nel rendere le dichiarazioni richieste dal bando a pena di esclusione (v., proprio per l'ipotesi di modulistica non conforme al disciplinare, Cons. St., IV, 5 luglio 2011, n. 4029)”.
<< Ne deriva che, a fronte di tale omissione, la stazione appaltante al più avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della documentazione di gara nel senso di integrare la dichiarazione incompleta risultante dal modulo predisposto (e ciò in applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell'affidamento), ma in ogni caso non avrebbe potuto procedere all'esclusione, come invece pretendono le appellanti incidentali”.
<<Né appare, ad avviso del Collegio, dirimente quanto sostenuto ex adverso dalla citata giurisprudenza di questa stessa Sezione circa la possibilità, consentita dalla interpretazione ritenuta corretta dal Collegio, di giustificare l’errore, e non solo, dell’Amministrazione, posto che l’omissione che ha determinato la “confusione” nelle dichiarazioni costituisce un fatto generalizzato e, come tale, non volto a “favorire” posizioni individuali.
<>.
Tanto appare sufficiente, per ritenere infondata la censura».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it