Non è consentito al contraddittore di rinviare ad un momento successivo – graduandole sul futuro ed eventuale comportamento processuale del ricorrente principale – difese che trovano causa e ragione nelle censure contenute nel ricorso introduttivo, pena la decadenza dalla possibilità stessa di giovarsene.

(Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6285)

«Il ricorso al giudice amministrativo, nell’evoluzione giurisprudenziale e normativa, va assimilato alla citazione nel giudizio civile e, quindi, caratterizzato dalla provocatio ad iudicium con la conseguenza che l’atto introduttivo del giudizio con cui il soggetto chiede tutela è l’atto determinante e qualificante l’ulteriore sviluppo del giudizio e rispetto a tale atto devono essere apprestate e modulate le difese delle parti evocate in giudizio entro i termini fissati dalle norme processuali pena la decadenza.
La notifica del ricorso introduttivo, pertanto, vale a fissare ineludibilmente il momento delle scelte utili alla tutela della situazione giuridica tanto per il ricorrente che per tutte le altre parti, rilevando quale invito ad apprestare le proprie difese e implicando la cristallizzazione del thema decidendum con riguardo non solo agli atti con lo stesso aggrediti ma anche in relazione agli atti successivi della procedura e impone anche ai contraddittori lo stesso comportamento processuale.
Corollario di tale impostazione è che l’azione volta a paralizzare l’azione principale non può che essere fatta valere nei termini decorrenti dal ricorso principale.
Infatti, l’interesse del controinteressato a reagire con ricorso incidentale a detta impugnazione per negare la sussistenza di quel titolo, nasce per effetto della scelta difensiva operata dal ricorrente principale con la notifica del ricorso che, come detto, vale a fissare ineluttabilmente il momento delle scelte utili alla tutela della situazione giuridica anche per il controinteressato.
In conclusione, il ricorso incidentale che assume un contenuto complesso ma innestato sulla matrice comune della “difesa attiva” non può non risentire, pena l’abuso dello strumento processuale a discapito delle altre parti, delle preclusioni che gravano sul ricorrente principale.
Non è consentito, quindi, al contraddittore di rinviare a momento successivo – graduandole sul futuro ed eventuale comportamento processuale del ricorrente principale – difese che trovano causa e ragione nelle censure contenute nel ricorso introduttivo, pena la decadenza dalla possibilità stessa di giovarsene.
2.3 – In base a tali principi, nel caso in esame, contraddistinto dall’impugnazione con il ricorso introduttivo dell’aggiudicazione provvisoria, il ricorrente incidentale non poteva rinviare le deduzioni ed eccezioni alla successiva fase della impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, essendo suo onere reagire tempestivamente alla provocatio ad iudicium, pena la decadenza dalla possibilità stessa di far valere le proprie deduzioni ed eccezioni, venendo ad essere altrimenti alterata la corretta sequenza delle domande, eccezioni e contro domande sottoposte allo scrutinio del giudice.
2.4- Tale prospettazione non è in alcun modo compromessa dalle circostanze che il ricorso introduttivo avesse ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria e che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico sia meramente facoltativa e debba essere integrata dall’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva pena l’improcedibilità del ricorso.
Tale evenienza, peraltro eventuale, ben potendo il giudizio concludersi con sentenza prima che intervenga l’aggiudicazione definitiva, non incide sulle regole del processo che impongono alla parte che scelga la via dell’immediata contestazione dell’aggiudicazione provvisoria l’onere di rispettare il termine e di dedurre contro tale atto tutti i motivi di doglianza con conseguente preclusione di proporre in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva motivi che avrebbe potuto far valere in precedenza (il perimetro delle censure indirizzabili contro l’aggiudicazione definitiva, quando sia stata già impugnata quella provvisoria, si riduce agli eventuali vizi propri di detto ultimo atto o, al più a vizi nuovi sopravvenuti all’aggiudicazione provvisoria, atteso che, come già detto, il ricorso principale vale a cristallizzare il thema decidendum con riguardo non solo agli atti con lo stesso aggrediti ma anche degli atti successivi della procedura).
In tal caso, dunque, il ricorso incidentale dovrà essere modulato alle difese del ricorrente principale con conseguente decadenza da difese ed eccezioni non dedotte tempestivamente, ma rinviate ad un momento successivo, quello della impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.
2.5- Quanto al principio di parità delle parti, invocato dal giudice di primo grado sull’assunto che “si attribuirebbe al ricorrente principale la possibilità di anticipare il dies a quo per la proposizione del ricorso, laddove l’aggiudicazione definitiva potrebbe anche non intervenire ed il bene della vita non essere realmente attribuito”, tale principio sarebbe contraddetto, snaturando la regola dello sviluppo logico del giudizio quale sede di confronto delle posizioni delle parti, pur sempre governato dai principi della regolarità della costituzione del rapporto processuale, ove si attribuisse al ricorrente incidentale, nell’ambito della propria strategia processuale, la facoltà di rinviare le proprie deduzioni ad libitum, in disparte la considerazione metagiuridica che il giudizio avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria potrebbe definirsi prima ancora che intervenga l’aggiudicazione definitiva, ove le parti (ed in particolare l’amministrazione) abbiano interesse ad una definizione del giudizio prima che il procedimento si concluda.
2.6 – Né è utile a contestare tale impostazione l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla difesa [della società ricorrente incidentale in primo grado] (Cons. Stato, sezione quinta, n. 2007 del 2012; n. 7460 del 2010) sulla natura di mero atto procedimentale interno dell’aggiudicazione provvisoria caratterizzato dalla semplice aspettativa dell’aggiudicatario provvisorio alla conclusione del procedimento avvalorata dalla necessità del soggetto, che pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto, di impugnare successivamente anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso.
Tale orientamento giurisprudenziale si è formato con riguardo al rapporto tra aggiudicazione provvisoria e definitiva nell’ambito del procedimento amministrativo, con i consequenziali effetti sul processo, ma non affronta la diversa problematica, prettamente processuale, del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, qui in esame.
2.7- In applicazione dei principi sin qui esposti, va rilevata la tardività del ricorso incidentale di primo grado […]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it