Appalti pubblici, Autotutela, Contratti pubblici, Procedimento amministrativo

L’annullamento di una gara pubblica, specie se già culminata nell’aggiudicazione definitiva, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, in particolare, all’aggiudicatario, derivandone la necessità, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, di una concreta e motivata ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo.

(Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 25 novembre 2013, n. 614)

«E’, invero, fondata e riveste carattere assorbente rispetto alle ulteriori dedotte la censura, contenuta nel terzo motivo di gravame, con cui parte ricorrente denuncia la mancata enunciazione dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione mediante l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara di che trattasi in grado di giustificare l’adozione del provvedimento impugnato, nonché la totale assenza di qualsivoglia considerazione del suo interesse a conservare l’aggiudicazione ottenuta all’esito della gara.
5.1) Il Collegio, pur non intendendo assolutamente disconoscere la possibilità, in via generale, di incidere in modo autoritativo ed unilaterale sugli atti della serie pubblicistica, anche attraverso l’adozione di provvedimenti di autotutela decisoria, all’indomani dell’aggiudicazione definitiva adottata con determinazione dirigenziale n. 111/2012, ritiene che nel provvedimento impugnato non sia richiamato (né, in ogni caso, ritraibile dalle argomentazioni esplicitate) un preciso e concreto interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.
5.1.1) Al riguardo, rammenta, infatti, che presupposti indefettibili del legittimo esercizio del potere di autotutela c.d. decisoria culminante nell’adozione di provvedimenti di secondo grado di annullamento di precedenti provvedimenti, sono, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 ricettivo di un radicato costrutto pretorio di origine giurisprudenziale, l’esistenza e l’acclaramento di un vizio di legittimità originario che affligga il provvedimento oggetto dell’autotutela decisoria e il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico al suo annullamento d’ufficio, idoneo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, a giustificare il sacrificio di quello privato.
5.1.2) Deve, dunque, emergere non il mero interesse al ripristino della legalità se del caso violata, ma piuttosto la individuazione di un concreto interesse pubblico all’annullamento.
In giurisprudenza è stato, infatti, affermato, in maniera del tutto condivisibile, che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione adottata nell’esercizio del potere di autotutela (attraverso l’annullamento d’ufficio) non possono esaurirsi, in via di principio (e fatta salva l’ipotesi – non ravvisabile nella specie – di interesse pubblico in re ipsa), nella mera esigenza di ripristino della legalità violata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003 n. 899; 1° marzo 2003 n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003 n. 4391; 14 ottobre 2004 n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006 n. 846; sez. V, 19 giugno 2006 n. 3576; 24 agosto 2006 n. 4961; 25 settembre 2006 n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006 n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007 n. 6252; 20 maggio 2008 n. 2364; 19 marzo 2009 n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001 n. 6665; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 30 aprile 2003 n. 1092; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 n. 4624; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004 n. 1560; T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 marzo 2003 n. 467; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004 n. 1968 e 13 febbraio 2006, n. 2026; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2006 n. 251; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004 n. 293; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005 n. 94; 8 febbraio 2006 n. 924; sez. I, 8 marzo 2006 n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006 n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008 n. 151; sez. III, 19 marzo 2008 n. 2475; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2005 n. 747 e sez. I, 11 dicembre 2007 n. 2050; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 88; T.A.R. Toscana, sez. I, 6 marzo 2007 n. 286; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I , 5 aprile 2013, n. 340).
Il C.d.S., sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4997 ha chiarito, peraltro, che la comparazione dell’interesse privato con quello pubblico costituisce regola assoluta, la quale “non tollera eccezioni di sorta, per quanto rilevante possa essere l’interesse pubblico a salvaguardia del quale l’autotutela viene in concreto esercitata”.
La potestà di annullamento in autotutela poggia, infatti, sul principio costituzionale di buon andamento, “che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo incombente su di essa di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela” (in tal senso: C.d.S., sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11; sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4864; sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).
In base a consolidata giurisprudenza (ex multis C.d.S., sez. VI, 4 dicembre 2006, n. 7102), l’annullamento di una gara pubblica, specie se già culminata nell’aggiudicazione definitiva, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, in particolare, all’aggiudicatario, derivandone la necessità, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo.
5.2) Nel caso di specie, il mero riferimento, contenuto nella determinazione impugnata, alla circostanza che, all’esito dell’esame di tutta la documentazione di gara e, in particolare, delle minute relative agli appunti presi dal
[presidente della commissione giudicatrice che, in corso di gara, si è accollato l’onere di verbalizzazione] in occasione delle sedute segrete di valutazione delle offerte tecniche, non è stato possibile “ricostruire le date, gli orari e le attività compiute nelle singole sedute dalla commissione di gara in quanto non riportate sugli appunti redatti [dal presidente della commissione giudicatrice]”, nonché l’emersione di “alcune difformità, probabilmente dovute a refusi, fra i punteggi così come risultanti nelle minute e quanto riportato nell’elaborato predisposto [dal presidente della commissione giudicatrice] e consegnato ai partecipanti in occasione della seduta di apertura delle offerte economiche e quindi successivamente riportato nelle bozze dei verbali redatti…” in relazione ad alcuni elementi di valutazione, non paiono in grado di mettere in luce esigenze di pubblico interesse di rilievo tale da giustificare ragionevolmente la lesione degli interessi dell’impresa risultata aggiudicataria.
5.2.1) La soluzione adottata dall’Amministrazione in base all’affermata impossibilità di “ricostruire compiutamente i lavori svolti dalla commissione di gara”, di “correggere refusi relativi all’attribuzione dei punteggi senza che ciò comporti una rivalutazione ex post dei progetti tecnici” e di “verificare compiutamente tutta l’attribuzione dei punteggi in quanto non tutti i punteggi sono riportati nelle minute” s’appalesa, anzi, contrastante con l’interesse pubblico all’efficienza amministrativa e gestionale ed irragionevolmente penalizzante per l’impresa vulnerata dall’atto di autotutela, anche avuto riguardo al fatto che la correttezza e veridicità dei punteggi assegnati alle imprese partecipanti in corso di gara e riportati nei relativi atti e verbali, sulla cui scorta è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’odierna ricorrente, non sono state messe in discussione né dagli altri componenti della commissione di gara, né dalle altre concorrenti, né, tanto meno, dalla stessa Amministrazione, la quale si è solo limitata ad instillare il dubbio di possibili irregolarità
[…], ma non ha evidenziato la commissione di alcun concreto (e grave) vizio e/o errore valutativo, tale da richiedere l’annullamento di tutti gli atti di gara, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione definitiva.
6) In base alle considerazioni dianzi riportate il ricorso va, quindi, accolto, in quanto fondato, e, per l’effetto, annullata la determinazione n. 524 del 2/11/2012 del Responsabile del Settore Servizi Amministrativi del Comune
[…]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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