Appalti pubblici, Contratti pubblici, Processo amministrativo

Per il Tar Catania – sebbene la questione della decorrenza o meno del termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, senza la prescritta documentazione di corredo ex art. 79, co. 5 d.lgs. n. 163/2006, sia stata sottoposta al vaglio dell’Adunanza plenaria (con l’ordinanza n. 790/2013) e non sia stata ancora affrontata e risolta – seguendo il filo argomentativo tracciato nell’ordinanza di rimessione, detto termine di impugnazione si può far decorrere dallo spirare del termine di dieci giorni entro il quale l’interessato può esercitare il diritto di accesso.

(Tar Sicilia, Catania, sez. III, 7 novembre 2013, n. 2682)

«Il Collegio, preso atto delle corpose difese spiegate da tutte le parti in causa ed ampiamente puntualizzate in udienza in sede di discussione, per esigenze di carattere sistematico e di economia processuale ritiene necessario intraprendere prioritariamente l’esame della pregiudiziale eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo sollevata dalla contro interessata […].
Dalla documentazione versata in atti si desume incontrovertibilmente che: a) la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione è pervenuta via fax alla ricorrente, seconda classificata, in data 22 maggio 2011 senza la documentazione di corredo prescritta dal comma 5 dell’art. 79 D.L.vo n. 163/2006;
b) la ricorrente ha proposto istanza di accesso agli atti della procedura il successivo 24 maggio e l’ha reiterata precisandone il contenuto il successivo 6 giugno 2011;
c) la
[stazione appaltante] ha risposto con nota prot. n. 2805 del giorno 8 giugno 2012 comunicando che l’accesso avrebbe potuto essere effettuato in data 11 giugno o in data 18 giugno a scelta dell’istante;
d) parte ricorrente ha scelto di effettuare l’accesso il giorno 18 giugno 2011 protraendo l’esame della documentazione offertagli in ostensione sino al 19 giugno;
e) il ricorso è stato passato per la notifica in data 18 luglio 2011.
Richiamata la cadenza temporale degli eventi qui di interesse occorre ora richiamare le disposizioni normative che dettano i termini decadenziali per la proposizione dei ricorsi in materia d’appalti.
L’art. 120 del cod. proc. amm. stabilisce al comma 5 che il ricorso deve essere proposto nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D. L.vo n. 163/2006; quest’ultimo articolo, al comma 5 impone alla stazione appaltante di comunicare, oltre che all’aggiudicatario, al secondo graduato e a tutti i concorrenti ammessi alla gara l’aggiudicazione definitiva . Il successivo comma 5 bis (aggiunto dall’art. 2 1 lett. d del D.L.vo n. 53/2010) prescrive che la comunicazione sia accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente i dati di cui alla lettera c) del comma 2 dello stesso art. 79 (vale a dire le caratteristiche ed i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto). Il successivo comma 5 quater dell’art. 79 sancisce il diritto dei partecipanti alle gare d’appalto cui sia stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione a soggetto terzo, l’accesso agli atti del procedimento di gara entro dieci giorni dalla comunicazione, senza necessità di proporre apposita istanza.
Premesi i dati oggettivi della cadenza temporale dei fatti enunciati, e richiamata la normativa di riferimento, si passa a verificare se la notifica del ricorso introduttivo sia intervenuta tempestivamente rispetto ai termini decadenziali normativamente imposti. Occorre al fine individuare il dies a quo per il computo del prescritto termine di 30 giorni: se quello della comunicazione della intervenuta aggiudicazione o quello successivo in cui parte ricorrente sia venuto a conoscenza degli elementi salienti della operata aggiudicazione, ove non contenuti nella operata comunicazione.
Posto che, nella fattispecie, alla ricorrente è stata data comunicazione dell’aggiudicazione senza la prescritta documentazione di corredo ex comma 5, art. 79 cit, si pone la questione della decorrenza o meno del termine di impugnativa.
La questione è controversa ed ha trovato svariate soluzioni in sede giurisprudenziali a seconda che si sia privilegiata la tutela del diritto di difesa, che impone la completa conoscenza degli atti che si vanno ad impugnare, oppure l’esigenza acceleratoria propugnata dall’art. 120 c.p.a. a garanzia di una rapida definizione delle controversie in subiecta materia, tenuto conto, oltre che dei rilevanti interessi economici sottesi, del preminente interesse pubblico a che si consegua l’erogazione (nel caso di specie) del servizio oggetto del bando.
La questione ha costituito recentemente oggetto di approfondito esame da parte del Consiglio di Stato che con ordinanza n. 790/2013 l’ha rimessa all’adunanza plenaria, delimitandone però i termini ed i confini, nella considerazione che la previsione dell’art. 79 più volte richiamato al comma 5 quater prevede il diritto di accesso agli atti di gara da parte dei soggetti destinatari della comunicazione, da esercitare nel termine di dieci giorni decorrenti dalla intervenuta comunicazione.
In particolare il giudice d’appello con l’ordinanza richiamata si è posto il problema se si possa fornire un’interpretazione del richiamato quadro normativo tale per cui il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della mera comunicazione di cui ai commi 2 e 5 dell’articolo 79, ma sia incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità (laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso – semplificato ed accelerato – ivi disciplinata), espressamente pronunciandosi a favore di tale ultima soluzione
Vero è che, in via di principio, la piena conoscenza dell’atto censurato (dalla quale inizia a decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa) si concretizza con la cognizione, da parte del soggetto interessato, degli elementi essenziali quali l’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, perché tali elementi sono necessari e sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica e a dargli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. Stato, IV, 26 gennaio 2010 n. 292), ma è anche vero, come si è pure affermato, che detti elementi essenziali devono essere tali da consentire all’interessato di poter valutare se l’atto è illegittimo o meno. In difetto, si deve ritenere che il destinatario abbia una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l’atto per poi proporre i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell’atto per poter, una volta avuta completa conoscenza del contenuto dell’atto e quindi dell’effetto lesivo dello stesso, valutare se impugnarlo o meno (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2007 n. 522); ciò in quanto, ai sensi dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, la motivazione del provvedimento è obbligatoria e la mera conoscenza dell’esistenza del provvedimento non può essere equiparata alla “piena conoscenza” richiesta ai fini della decorrenza del termine in parola. Di conseguenza, la piena conoscenza del provvedimento presuppone la conoscenza del contenuto essenziale dell’atto, non potendo il termine per l’impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l’atto è affetto, conseguita attraverso la valutazione della motivazione (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2011, n. 8).
Ma tale tematica di ordine generale, non ha motivo d’essere, a ben vedere, in tema di appalti, atteso che l’art. 79 cit. disciplina compiutamente la tempistica della comunicazione, della facoltà di accesso agli atti da parte di qualsiasi impresa interessata e quindi, per conseguenza, la decorrenza del termine per impugnare. Sul punto, pertanto, il Collegio può limitarsi a richiamare la propria sentenza n. 2654/2012 secondo cui i dieci giorni previsti per l’accesso dall’art. 79, comma 5 quater, del Codice degli appalti, nel testo introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 53 del 2010, sono intesi “… a privilegiare la risoluzione entro termini ristretti di ogni conflitto in materia di appalti pubblici, imponendo al privato l’ONERE DI ATTIVARSI entro termine breve, al fine di acquisire ogni ulteriore elemento conoscitivo relativo alle procedure di scelta del contraente”; sicché “La cognizione, in base ai documenti acquisiti, di ulteriori vizi del procedimento di aggiudicazione abilita alla proposizione di motivi aggiunti, ma non determina lo spostamento in avanti del termine decadenziale per l’introduzione del ricorso, il cui dies a quo l’art 8, comma 2 quinquies, del d.lgs. n. 53 del 2010 – con disposizione di chiaro contenuto prescrittivo e non derogabile in base ad interpretazioni sistematiche e manipolative – collega alla data di ricezione della comunicazione degli atti di esclusione o di aggiudicazione della gara, ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 aprile 2012, n. 2407 ).
In quest’ottica, e muovendosi nelle coordinate come sopra delineate, il Collegio non può che fare proprie le argomentazioni che hanno indotto il giudice d’appello a deferire – con la citata ordinanza n. 790/2013 – la questione all’Adunanza Plenaria, ritenendo non condivisibile far decorrere il termine per l’impugnativa dal momento della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione ove da tale comunicazione non siano in alcun modo evincibili gli ulteriori e diversi aspetti sui quali innestare le censure di illegittimità, aspetti di cui l’interessato sia potuto venire a conoscenza solo a seguito dell’accesso, come del resto statuito dalla sentenza della Corte di giustizia delle CE, III Sezione, 28 gennaio 2010 in causa C-406/08 (Uniplex).
Con tale sentenza la Corte di giustizia ha affermato che:
– “l’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa, decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa”;
– “la direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, impone al giudice nazionale di prorogare il termine di ricorso, esercitando il proprio potere discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle, al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli”.
Seppure la questione sottoposta al vaglio dell’adunanza plenaria non sia stata ancora affrontata e risolta, con la sentenza n. 14/2013
[…] nella quale si è solo richiamato il percorso argomentativo seguito dal giudice remittente, ritiene il Collegio che, seguendo il filo argomentativo tracciato nella richiamata ordinanza 790/2013 del C. di Stato, al fine di operare un bilanciamento tra le opposte esigenze (acceleratorie ratione materia e di garanzia del diritto di difesa), può venire in soccorso il comma 5 quater dell’art. 79 cod. contratti che attribuisce agli interessati il diritto di esercitare il diritto di accesso agli atti di gara nel termine di dieci giorni dalla intervenuta incompleta comunicazione dell’aggiudicazione, conseguentemente ritenendo prorogato il termine decadenziale di trenta giorni non già dalla intervenuta incompleta comunicazione dell’aggiudicazione, ma dal decorso termine di dieci giorni entro il quale l’interessato può esercitare il diritto di accesso anche in assenza di espressa istanza.
Nell’ipotesi che la stazione appaltante non fornisca una comunicazione completa dell’esito della gara d’appalto ai soggetti di cui all’art. 79 cit., illogica e contraddittoria con i principi che ispirano la normativa ecceleratoria prevista dal codice dei contratti (ed ultronea rispetto alla giusta garanzia del diritto di difesa, sancita dal nostro ordinamento da norme anche di rango costituzionale e dall’Ordinamento comunitario), sarebbe ritenere procrastinato sine die il termine per impugnare l’esito della gara qualora il concorrente, che si ritenesse leso dalla comunicata aggiudicazione, potesse attendere l’esito dell’accesso (cui peraltro ha diritto ex lege) oltre il termine di dieci giorni fissato dal c.5 quater dell’art. 79 c. applati.
Applicando i principi sopra enunciati al caso di specie, si rileva la fondatezza della eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo, in quanto tardivamente proposto anche considerando come dies a quo per il calcolo del termine decadenziale di trenta giorni, quello corrispondente al decimo giorno (1 giugno 2011) successivo alla comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione (22 maggio 2011).
Il ricorrente, ricevuta tale incompleta comunicazione avrebbe potuto esercitare l’accesso ai sensi del co. 5 quater dell’art. 79 cod. contratti senza obbligo di formulare apposita formale richiesta. In carenza di ingiustificati impedimenti opposti dalla stazione appaltante, obbligata ex lege a consentire la visione dei documenti di gara ai destinatari della comunicazione di aggiudicazione, la ricorrente ha avviato un normale procedimento di accesso con richiesta in data 24 maggio 2011. Autorizzato all’accesso con comunicazione dell’8 giugno 2011 (anche sulla successiva istanza proposta i data 6 giugno), ha scelto di prendere visione degli atti di interesse non già alla prima data che gli è stata offerta (giorno 11 giugno 2011), ma il successivo 18 giugno, con ciò dimostrando un intento chiaramente dilatorio che non può avere agio al fine di dichiarare la tempestività del ricorso.
Il ricorso introduttivo, pertanto, è da dichiararsi irricevibile siccome proposto oltre il termine di trenta giorni fissato ex lege, a decorrere, nel caso a mano (in cui la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione non possiede gli elementi di completezza prescritti dal co. 5 bis dell’art. 79 cod. contratti), dallo spirare del termine di dieci giorni concesso agli aventi diritto al fine di procedere all’esame degli atti della procedura di aggiudicazione per verificare la concreta sussistenza dell’interesse a ricorrere
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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