Sulla preclusione al risarcimento del danno che può derivare – ai sensi degli artt. 1227, co. 2, cod. civ. e 30, co. 3, c.p.a. – dall’omessa utile coltivazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento.

(Tar Puglia, Bari, sez. I, 3 ottobre 2013, n. 1353)

«Invero, premesso che risultano integrati in astratto gli estremi del fatto illecito di cui all’art. 2043 cod. civ. posto in essere dalla Amministrazione comunale ai danni della [società ricorrente] (in particolare: attività amministrativa illegittima accertata da due sentenze di questo T.A.R. n. 1331/2005 e n. 3445/2010 passate in giudicato; indiscussa spettanza, in capo alla società deducente, del bene della vita in conseguenza di quanto statuito dalla sentenza di ottemperanza n. 1745/2011 e della successiva ratifica dell’accordo di programma con deliberazione consiliare n. 3/2012; danno ingiusto sub specie di compromissione della aspettativa, giuridicamente qualificata, in ordine alla spettanza del bene della vita suddetto; colpa dell’Amministrazione in considerazione del ritardo nella ratifica), ciò nondimeno va rilevato che ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo inciso cod. proc. amm. “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.”.
Riguardo all’interpretazione di detta disposizione, Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3 ha evidenziato con argomentazioni condivise da questo Collegio:
«La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2 cod. civ., implica la non risarcibilità del danno evitabile. A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione.».
Nel caso di specie, deve valutarsi negativamente l’omessa utile coltivazione della domanda risarcitoria (i.e. volta al conseguimento del risarcimento del danno da illegittimo diniego di ratifica dell’accordo di programma) nei precedenti giudizi r.g. n. 1866/2004 e n. 2052/2005, domanda peraltro dichiarata inammissibile (per mancata allegazione degli elementi costitutivi del danno risarcibile) con le sentenze n. 1331/2005 e n. 3445/2010 passate in giudicato.
Invero, se la società ricorrente avesse addotto nei suddetti giudizi idonei elementi di prova a supporto delle menzionate domande risarcitorie, avrebbe potuto ottenere il risarcimento del danno patito, certamente limitando gli effetti del pregiudizio invocato in questa sede.
Peraltro, deve ritenersi che sulla domanda risarcitoria di cui al ricorso introduttivo operi la preclusione del precedente giudicato di reiezione di cui alle citate sentenze n. 1331/2005 e n. 3445/2010. Ne consegue che sulla stessa non è più possibile alcun pronunciamento giurisdizionale.
A tal riguardo, rileva T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 26 maggio 2008, n. 1079: “La preclusione da giudicato opera anche dinanzi al rigetto di specifici motivi in cui s’articola l’azione d’impugnativa dinanzi al giudice amministrativo.”.
Detto principio (i.e. preclusione derivante da giudicato amministrativo di reiezione) deve ritenersi operante anche nella fattispecie oggetto del presente giudizio, posto che la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria contenuta nelle sentenze n. 1331/2005 e n. 3445/2010 costituisce – a ben vedere – reiezione nel merito per carenza di allegazione probatoria.
Inoltre, non può non stigmatizzarsi l’omesso esperimento, da parte della [società ricorrente], della domanda cautelare nell’ambito del secondo giudizio r.g. n. 2052/2005.
Invero, se la società avesse presentato istanza cautelare in detto giudizio amministrativo avrebbe verosimilmente ottenuto la sospensione dell’efficacia della deliberazione n. 55/2005 anche solo ai fini del riesame (detta valutazione in termini di verosimiglianza discende dalla constatazione della successiva adozione della sentenza favorevole n. 3445/2010).
In altri termini, l’impresa istante avrebbe potuto ottenere una notevole anticipazione, sul piano temporale, della tutela giurisdizionale verosimilmente già nel corso del 2005, anziché attendere la sentenza favorevole nel 2010 e quindi a distanza di ben cinque anni dall’adozione della deliberazione lesiva illegittima n. 55/2005 e dalla introduzione del secondo ricorso (r.g. n. 2052/2005) avverso detto provvedimento.
Peraltro, nel caso in cui il Comune non avesse prestato ottemperanza alla suddetta ordinanza sospensiva, la società avrebbe potuto esperire il rimedio dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare all’epoca previsto dalla legge n. 205/2000 (cfr. testo novellato dell’art. 21 legge n. 1034/1971) ed attualmente dal codice del processo amministrativo (cfr. art. 112 cod. proc. amm.).
In tal modo (e cioè attraverso l’utile e tempestivo esperimento dei rimedi risarcitorio e cautelare), l’interessata avrebbe potuto, senza un apprezzabile ed ingiustificato sacrificio, conseguire – in base ad un giudizio di causalità ipotetica adeguata cui aderisce Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3 – il bene della vita cui aspirava (i.e. tempestiva adozione della deliberazione di ratifica dell’accordo di programma del 5.5.2004) in tempi rapidi, senza dover attendere sino al 2012 (come poi concretamente avvenuto con la deliberazione consiliare n. 3 del 18.1.2012), così elidendo del tutto il pregiudizio da ritardo di cui la stessa società invoca il risarcimento con il ricorso introduttivo e con i successi motivi aggiunti.
Deve, pertanto, essere escluso il risarcimento dei danni invocati dalla odierna istante, sia con l’atto introduttivo sia con i motivi aggiunti, posto che gli stessi – ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1227, comma 2 cod. civ. e 30, comma 3, secondo inciso cod. proc. amm. (disposizione, quest’ultima, applicabile anche d’ufficio, a vantaggio della Amministrazione resistente, senza necessità di eccezione di parte ed operante anche per le controversie instaurate precedentemente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in quanto ricognitiva di principi generali evincibili dal sistema normativo antecedente [cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3]) – si sarebbero potuti evitare in toto, usando l’ordinaria diligenza (e quindi senza un apprezzabile ed ingiustificato sacrificio), attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (i.e. tutela risarcitoria e cautelare)».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it