Sulla scia dell’Adunanza Plenaria n. 2/2013, il Consiglio di Stato chiarisce gli effetti processuali che si verificano nelle ipotesi di congiunta devoluzione al medesimo giudice di una impugnazione in ottemperanza e di un ricorso di legittimità.

(Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3439)

«La questione prospettata in forma di eccezione dall’intimata Amministrazione è stata funditus presa in esame dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2/2013: ivi è stato chiarito che, nella ipotesi di congiunta devoluzione al medesimo giudice di una impugnazione in ottemperanza e di un ricorso di legittimità – circostanza comunque non verificatasi nel caso di specie, laddove parte ricorrente ha impugnato innanzi al Tar i medesimi atti oggi censurati per nullità-elusività – il Collegio è “chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.”.
Nella richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria, peraltro, si è precisato (sempre nell’ipotesi di proposizione di un unico ricorso contenente sia censure di nullità che di legittimità) “che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato – della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.”.
Traslando detto condivisibile iter motivazionale al caso di specie, ne discende che nessuna ipotesi di inammissibilità dell’impugnazione può ravvisarsi nel caso di specie.
Questo giudice, in quanto competente funzionalmente perché giudice dell’ottemperanza, dovrà pronunciarsi in ordine – soltanto – al petitum volto a dichiarare la nullità/elusività dell’azione amministrativa, mentre le censure di illegittimità ove eventualmente ricavabili dai motivi di ricorso non sarebbero scrutinabili in questa sede (se non nei termini “dimostrativi” della elusività prima esposti), comportando una contraria opzione ermeneutica la dequotazione del principio del doppio grado di giurisdizione limitatamente, appunto, ai vizi di legittimità dedotti.
E, posto che gli stessi atti avversati mercé l’odierna impugnazione sono stati autonomamente gravati in sede di legittimità, neppure – in ipotesi di reiezione della domanda diretta a fare dichiarare la nullità/elusività dei medesimi – questo Collegio dovrebbe disporre alcuna conversione/riassunzione dell’azione innanzi al giudice competente a pronunciarsi in sede di legittimità, in quanto il gravame avverso detti atti risulta già proposto, come confermato dalla stessa parte odierna ricorrente in seno al ricorso in ottemperanza».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it