Appalti pubblici, Contratti pubblici

Per il Tar Lazio, alla commissione giudicatrice deve essere necessariamente demandata soltanto la valutazione delle offerte tecniche (mentre, nella propria autonomia organizzativa, la Stazione appaltante può rimettere ad altri organi la valutazione delle offerte economiche).

(Tar Lazio, Roma, sez. II Quater, 28 giugno 2013, n. 6459)

«La questione di merito sarebbe […] se, nel caso di una aggiudicazione con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la commissione giudicatrice istituita ai sensi dell’art. 84 cod. contr. pubbl. debba, anche, necessariamente occuparsi della valutazione delle offerte economiche, ovvero se possa limitarsi alla valutazione delle offerte tecniche.
In sostanza, il quesito verte sulla interpretazione dell’art. 84, comma 1, cod. contr. pubbl., laddove esso parla di “valutazione” demandata alla commissione giudicatrice: se, cioè, essa vada intesa come “valutazione” delle sole offerte tecniche, ovvero anche delle offerte economiche.
Occorre, per chiarezza, preliminarmente ricordare che costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello per cui la separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è finalizzato ad evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell’ offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica (cfr. Cons. Stato sez. V, 1° marzo 2012 n. 1196 e 11 maggio 2012 n. 2734).
E’ ugualmente incontroverso in giurisprudenza il principio secondo il quale la regola per cui la commissione giudicatrice di procedure d’appalto pubblico, essendo collegio perfetto, deve operare con il plenum dei suoi componenti, trova una deroga nei casi in cui essa svolga un’attività meramente preparatoria e istruttoria, dovendo invece essa necessariamente operare come collegio perfetto quando è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali vi è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà dell’organo collegiale espressa da tutti i suoi componenti (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2011 n. 1368).
In questo quadro, la giurisprudenza amministrativa si è interrogata sulla questione – similare rispetto a quella oggi in esame – della necessità (o meno) che fosse la commissione giudicatrice costituta ai sensi dell’art. 84 cit. ad occuparsi anche della valutazione dell’anomalia dell’offerta in caso di aggiudicazioni da effettuarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa.
Gli orientamenti giurisprudenziali sul punto sono stati difformi.
La sentenza menzionata dalla difesa delle ricorrenti a sostegno della sua tesi interpretativa (Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2011 n. 4331) riguardava tale aspetto della competenza circa la valutazione dell’anomalia dell’offerta, e concludeva nel senso che non spettasse al responsabile del procedimento pronunciarsi sull’anomalia dell’offerta, trattandosi di valutazione spettante alla commissione aggiudicatrice.
La questione dell’individuazione del soggetto competente, nell’ambito di una gara di appalto, a procedere alla verifica di congruità delle offerte sospette di anomalia, è stata rimessa dalla VI sezione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ord. n. 5270 del 2012), la quale si è pronunciata con sentenza n. 36 del 2012.
La Plenaria ha dapprima ricostruito il quadro giudico vigente a seguito delle modifiche apportate all’art. 88 del cod. contr. pubbl. col d.l. n. 78 del 2009, che ha introdotto il nuovo comma 1-bis, secondo cui: “…La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte …”, e dell’entrata in vigore del regolamento 5 ottobre 2010, n. 207.
L’art. 121 del citato regolamento, infatti, ha previsto che il responsabile unico del procedimento possa – per quanto qui interessa – per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, ovvero a ciò delegare la commissione aggiudicatrice.
La Plenaria, pur non essendo al caso di specie applicabile per ragioni di diritto intertemporale la normativa del regolamento, ha affermato comunque che, a mente del modificato art. 88, debba trarsi il principio secondo cui spetta al responsabile del procedimento, ove non decida di avvalersi di una apposita commissione, il potere di provvedere alla valutazione della anomalia delle offerte, nel caso di aggiudicazioni da effettuarsi sia con il criterio del prezzo più basso, che con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tale soluzione interpretativa è, secondo la Plenaria, maggiormente coerente col ruolo del R.U.P. quale vero e proprio “motore” della procedura selettiva; e non in contraddizione con il tradizionale insegnamento che, con riferimento alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individua in capo alla commissione una sorta di “monopolio” delle valutazioni tecniche.
La Plenaria ha inoltre affermato (e il principio è particolarmente rilevante anche per la soluzione del quesito in esame) che “la commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto. Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, laddove di regola l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avviene sulla base di meccanismi matematici di tipo sostanzialmente automatico, con ovvio ridimensionamento dell’apporto ritraibile dalle competenze di cui è in possesso la commissione”.
Prosegue poi la Plenaria rilevando che:
– se, “alla stregua dell’art. 84 del Codice, la commissione è chiamata … soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa”
– diversamente, “il giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili”;
ulteriormente osservando che, “mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza n. 36/2012 conclude, quindi, affermando che “l’opzione interpretativa qui accolta risulta maggiormente in linea con la logica complessiva del sistema normativo in subiecta materia: è il giudizio sulla complessiva attendibilità dell’offerta economica meno agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica e più direttamente connesso con scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente che dell’Amministrazione è destinato a divenire l’interlocutore contrattuale”.
4.3.2 Le riportate affermazioni rivestono particolare importanza anche per la risoluzione della analoga questione di cui alla fattispecie in esame; ed inducono a ritenere che l’attività valutativa necessariamente rimessa alla commissione giudicatrice sia solo quella concernente le offerte tecniche.
In sostanza, applicando i principi desumibili dal sistema e ben delineati dalla sentenza della Plenaria in commento, pienamente condivisi da questo Collegio, deve affermarsi che, nel caso di aggiudicazioni con l’offerta più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice debba essere necessariamente demandata la valutazione delle offerte tecniche, in quanto si tratta di valutazioni comportanti margini di discrezionalità.
Ciò non esclude, peraltro, che nella propria autonomia organizzativa la Stazione appaltante possa rimettere ad altri organi, o al responsabile del procedimento, operazioni prive di carattere valutativo, quale la apertura delle buste dell’offerta economica, l’attribuzione dei relativi punteggi in base ai ribassi, e quindi la formazione – all’esito dell’eventuale valutazione di anomalia delle offerte – della graduatoria finale.
Anche questi passaggi della procedura di gara infatti, oltre ad essere privi di margini di discrezionalità, riguardano – come la verifica dell’anomalia dell’offerta – la convenienza e serietà dell’offerta.
Il Collegio è consapevole che in una analoga questione (concernente la scelta della stazione appaltante di nominare due Commissioni, delle quali l’una ha proceduto all’esame della documentazione amministrativa, alla valutazione delle offerte economiche e alla redazione della graduatoria finale, mentre l’altra ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche) il Consiglio di Stato ha sostenuto una tesi opposta, poi fatta propria anche da altra Sezione di questo Tribunale (T.A.R. Roma, sez. II, 20 novembre 2012 n. 9551).
In dette pronunce si è sostenuto infatti che “l’attività di valutazione della commissione giudicatrice non può che comprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto (e quindi anche le valutazioni che possono conseguire dalla presentazione dell’offerta economica)”.
Si rileva tuttavia che le sentenze in questione, depositata prima della citata pronuncia della plenaria n. 36/2012:
– da un lato, muovono dalla contrarietà alle prescrizioni della lex specialis, laddove nel caso di specie è proprio il bando ad aver previsto tali modalità operative per la valutazione delle offerte economiche;
– e, d’altro canto, si fondano sull’assunto – sconfessato poi dalla Plenaria – che, così come le valutazioni sull’anomalia delle offerte debbano spettare necessariamente alla commissione giudicatrice, allora anche le valutazioni dell’offerta economica debbano essere ad essa riservate
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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