Appalti pubblici, Contratti pubblici

Per il Tar Puglia, l’art. 118, co. 2 d.lgs. n. 163/2006 non impone l’indicazione nominativa dei subappaltatori già in sede di presentazione delle offerte (senza alcuna differenza tra il subappalto c.d. “necessario” e quello c.d. “facoltativo”), ma soltanto l’obbligo di specificare le quote che il concorrente intende subappaltare.

(Tar Puglia, Bari, sez. II, 29 maggio 2013, n. 859)

«La questione d’affrontare è […] se l’art. 118, comma secondo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 imponga già in sede di presentazione delle offerte l’individuazione e l’indicazione nominativa dei subappaltatori, come una parte della giurisprudenza sostiene per il caso in cui la concorrente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che dichiara di voler subappaltare, ovvero per il caso di subappalto c.d. “necessario” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, nonché T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 aprile 2013, n. 565).
Occorre premettere:
– in primo luogo, è incontestato che sia la prima sia la seconda classificata siano in condizione di subappaltare ai sensi dell’art. 92, comma settimo, del regolamento di esecuzione, di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;
– in secondo luogo, il bando di gara non specifica sul punto ulteriori oneri dichiarativi o documentali.
In sostanza, la lex specialis, in ossequio a quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA. In quest’ipotesi, però, quando il subappalto è utilizzato come strumento d’integrazione della qualificazione, espressamente il legislatore ha preteso (unicamente) che l’importo delle categorie subappaltate debba essere compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, senza richiedere anche l’indicazione del nominativo del subappaltatore in fase di gara. L’art. 118 del regolamento invero si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali, di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006, in capo alle imprese subappaltatrici. Esse, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria (che non rappresenta un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare sia verso l’impresa concorrente sia – solidalmente – verso la stazione appaltante), non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.
Tale formulazione costituisce l’esito di una consapevole operazione legislativa che si è concretizzata nella soppressione (da parte dell’art. 9, comma 66, della legge 18 novembre 1998, n. 415) dell’obbligo d’immediata indicazione dei subappaltatori, previsto nell’art. 34, primo comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Gli elementi testuali e sistematici anzidetti inducono quindi ad escludere che il siffatto obbligo sia espressamente contenuto nella normativa e nella disciplina di gara.
A ciò si oppone che, in mancanza di un’apposita clausola nel bando, “la normativa di gara debba sempre essere integrata dalle norme di legge direttamente applicabili anche se non espressamente richiamate” e, tra queste, essenzialmente la regola che impedirebbe di “partecipare all’appalto un soggetto privo degli indispensabili titoli di legittimazione allo svolgimento delle relative prestazioni” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508).
In effetti, l’operazione logico-ermeneutica sopra sinteticamente descritta appare, più che un’integrazione da parte delle norme legislative, piuttosto l’assunzione, a parametro di legittimità dell’azione amministrativa, di una ricostruzione giurisprudenziale che presuppone l’esistenza e la rilevanza nella normativa di settore, da un lato, di una distinzione e di un diverso regime applicativo tra il subappalto del soggetto in possesso di tutte le qualificazioni SOA e il c.d. “subappalto necessario” e, dall’altro, di un principio per il quale i requisiti di ammissione alla gara debbano essere tutti verificati, senza distinzione, al momento dell’esame della domanda di partecipazione.
Ora però, poiché tale presupposto non trova nella normativa vigente conferme testuali, per aderire a tale tesi, occorrerebbe ammettere che una ricostruzione di natura sistematico-teleologica, seppur pregevole e autorevole, possa prevalere sulla legge stessa. In realtà, la disciplina attuale non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, in nessun caso, senz’alcuna differenza tra il subappalto c.d. “necessario” (utilizzato dal concorrente per integrare la propria qualificazione) e quello c.d. “facoltativo” (configurante una modalità esecutiva dell’opera), ma soltanto l’obbligo di specificare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione mancante dev’essere posseduta in relazione alla categoria prevalente. È ciò in definitiva che tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacità economico-finanziaria in capo all’appaltatore (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; 16 gennaio 2012 n. 139).
Non può neppure ritenersi che la mancata indicazione dei nominativi dei subappaltatori precluda all’Amministrazione la possibilità di valutarne l’idoneità morale e tecnica.
Al riguardo, va infatti ricordato che, ai sensi dell’art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006, l’affidatario, prima di poter procedere con il subappalto, deve consegnare all’amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti ai requisiti generali e tecnici del subappaltatore e, in caso di accertata mancanza di tali qualità, la ditta aggiudicataria, nell’ipotesi di subappalto c.d. “necessario”, non solo non otterrà dalla Stazione appaltante la relativa autorizzazione, ma sarà essa stessa esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ammissione alla gara.
Tale meccanismo infine non può reputarsi violativo della “par condicio”, non solo perché esso in definitiva è determinato dalla scansione procedimentale e temporale fissata da una norma generale e astratta, come l’art. 118 del codice dei contratti pubblici (la quale d’altronde tiene conto della natura derivata dal contratto principale del rapporto di subappalto), ma anche perché, tutto considerato, in ogni appalto, a prescindere dalle singole caratteristiche e vicende, il decisivo controllo sui requisiti viene effettuato dopo l’aggiudicazione definitiva e ai fini della conclusione del contratto, secondo la prescrizione dell’art. 11, comma ottavo, del decreto legislativo n. 163/2006 (“L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
Il risultato dell’operazione logico-ermeneutica riferita comporterebbe anche il suo prevalere sul principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti. Esso è stato formalmente sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 163/2006, introdotto dall’art. 4, comma secondo, lett. d), n. 2), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo il quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Proprio per assicurare il rispetto di tale principio, l’articolo 64 del decreto legislativo n. 163/2006 è stato integrato con il comma 4-bis (sempre ad opera dell’art. 4, comma secondo, lett. h), D.L. 13 maggio 2011, n. 70). Esso stabilisce che “i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
In base a tale previsione, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha redatto il “bando- tipo”, approvato con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, che, come affermato esplicitamente nelle “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara”, ribadisce: “La normativa… non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta .., ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente..”.
Di conseguenza, il ragionamento sostenuto in ricorso comporterebbe, in ultima analisi, la disapplicazione del complesso normativo appositamente e intenzionalmente introdotto nel 2011, nel quadro della predisposizione di “disposizioni finalizzate alla promozione dello sviluppo economico e della competitività del Paese, anche mediante l’adozione di misure volte alla semplificazione dei procedimenti amministrativi concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici…”, come si legge nella premessa del D.L. n. 70/2011.
Il ricorso proposto dal consorzio stabile
[…] dunque dev’essere respinto, perché infondato».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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