Il Consiglio di Stato ribadisce che la generica doglianza di violazione dell’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto in proposito.

(Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282)

«La Sezione non ignora che in ordine alle modalità di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte (e circa la consistenza del relativo onere di verbalizzazione) si sono manifestati due contrapposti orientamenti giurisprudenziali; un primo, più rigoroso (di cui la sentenza impugnata ha fatto applicazione), secondo cui l’omessa menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte determinerebbe di per sé l’illegittimità delle operazioni di gara, indipendentemente dalla dimostrazione dell’effettiva manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862), ed un secondo, secondo cui sarebbe invece necessario addurre elementi concreti e specifici tali da far ritenere probabile, o quanto meno possibile, la sostituzione delle buste, la manomissione delle offerte o eventuali altri fatti rilevanti ai fini della regolarità della procedura (ex multis, C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, più di recente, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145).
Tale contrasto giurisprudenziale, pur macroscopicamente e suggestivamente apprezzabile in modo diretto sul piano della ricognizione dei principi risultanti dalle massime delle relative pronunce, si presenta tuttavia più attenuato allorquando si procede ad un esame accurato delle concrete situazioni che ne hanno costituito il substrato materiale, emergendo aspetti peculiari tali da destare quanto meno un ragionevole sospetto circa un’avvenuta effettiva manomissione dei documenti di gara o anche il solo rischio concreto che tale manomissione potesse verificarsi.
Peraltro, com’è stato recentemente osservato (C.d.S., sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), nella questione in esame non può prescindersi dal considerare che nelle gare di appalto l’amministrazione ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusto quanto stabilito dall’art. 13, comma 2, del D.lgs. n. 163 del 2006, e che spetta quindi alla stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa l’effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dar idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova.
Le anomalie che devono quindi essere quantomeno allegate per dimostrare un interesse non emulativo alla custodia dei plichi possono ragionevolmente ricondursi all’eccessiva durata delle operazioni di gara, all’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862), alla sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti ovvero alla presenza di effettivi, puntuali e circostanziati elementi di fatto, idonei a poter essere apprezzati come ragionevoli o non illogici e arbitrari indizi o sintomi di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4487).
In definitiva, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi, così che la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura.
A tale ragionevole e condivisibile impostazione si è attenuta questa stessa Sezione anche con la recentissima sentenza n. 978 del 18 febbraio 2013, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, con la quale è stato significativamente ribadito che: “a) la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione; b) la mancanza delle citate cautele assume solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di concreti elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, occorrendo comunque provare che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi; c) se il verbale indica che i plichi sono conservati in luogo chiuso, senza ulteriori specificazioni, e se in ciascun verbale si dichiara che i plichi pervenuti risultano tutti integri e debitamente sigillati e firmati sui lembi di chiusura, facendo il verbale prova fino a querela di falso, si deve escludere sia avvenuta una manomissione e che le operazioni di gara siano illegittime; d) una esegesi integrativa dell’art. 78 del Codice dei contratti pubblici consente di definire una più precisa distribuzione dell’onere della prova tra i due soggetti del rapporto procedimentale, tanto affinché tale integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti…”.
II.2.2.2. Applicando tali principi alla fattispecie in esame le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici non possono trovare conferma.
Infatti, non solo in tutti i verbali delle sedute della Commissione Esaminatrice […] è espressamente riportato che al termine delle operazioni (di ogni riunione) il Presidente ha disposto “…la conservazione, in luogo chiuso e idoneo, dei documenti oggi esaminati e di tutta la restante documentazione di gara, affidandone la custodia alla segreteria tecnica”, per quanto non vi è alcun elemento che faccia ragionevolmente dubitare dell’effettiva perfetta custodia dei plichi, né [la società appellata] ha indicato fatti, gravi e precisi, idonei a presumere un eventuale rischio di manomissione dei plichi e dei documenti in essi contenuti.
Non può sottacersi del resto che, come si ricava dalla lettura dei relativi verbali, sia alla pubblica seduta del 9 novembre 2011, in cui si è proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte (in particolare sia la busta A, recante la documentazione amministrativa, sia quella B, recante l’offerta economica), sia a quella del 24 febbraio 2012 (quindicesima seduta della commissione esaminatrice, in cui tra l’altro si è proceduto all’apertura della busta contenente l’offerta economica) è stato presente un rappresentante della [società appellata], il quale non ha svolto alcuna osservazione, né ha rilevato vizi sulle effettive modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte, né ha manifestato dubbi su possibili eventuali manomissioni, pur essendo evidentemente quello il momento appropriato per poter effettivamente apprezzare elementi e segni in tal senso, essendo possibile allora procedere in modo diretto ed immediato alla verifica di fatto dei plichi stessi.
Può anche aggiungersi che nessuna delle imprese che hanno partecipato alla gara ha lamentato la mancata valutazione di documenti presenti nei plichi contenenti l’offerta; il che costituisce prova indiretta, o quanto meno un indizio significativo, della insussistenza di manomissioni (e anche di eventuali rischi di manomissione) dei plichi.
Non può ritenersi sussistente il vizio denunciato dalla ricorrente in primo grado, non emergendo in punto di fatto, né essendo stati altrimenti addotti, significativi elementi di fatto idonei a far dubitare della corretta conservazione dei plichi e della loro integrità o quanto meno a far ritenere possibile una loro eventuale manomissione».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it