Contratti pubblici

E’ illegittima la previsione dell’escussione della cauzione provvisoria estesa a tutti i casi di esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risulti confermato il possesso dei requisiti generali (e, quindi, non limitata all’ipotesi di mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto).

(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 31 gennaio 2013, n. 271)

«Per quanto attiene all’escussione della cauzione provvisoria, si rileva che la ricorrente ha impugnato la previsione contenuta del disciplinare di gara nella parte in cui nelle “Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. c), prevede che all’amministrazione appaltante spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria in ipotesi di esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risulti confermato il possesso dei requisiti generali.
Ritiene innanzitutto il Collegio che la censura (contrariamente a quanto prospettato dalla difesa del Comune) sia ammissibile e tempestiva atteso che, è evidente, non trattandosi di una clausola escludente, l’interesse all’impugnazione è sorta in capo alla ricorrente solo a seguito del provvedimento di incameramento della cauzione.
Ciò posto ritiene il Collegio che sia fondato, sia pur nei limiti di seguito specificati, il terzo motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 e 48 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per erroneità nei presupposti – Difetto di istruttoria), con il quale si sostiene che la stazione appaltante non avrebbe dovuto escutere la cauzione provvisoria.
Orbene, ritiene il Collegio che proprio l’orientamento espresso dall’Ad. Plen. del Cons. di Stato con la sopraccitata sentenza n. 8/2012, consente di affermare la parziale fondatezza del terzo motivo di ricorso.
Invero, la sentenza citata richiama l’art. 75, c. 6, d.lgs. n. 163/2006 a norma del quale: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”, e afferma: “la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38”.
E’ evidente che nel caso sottoposto all’esame del Collegio l’impresa ricorrente non è stata individuata come aggiudicataria del contratto (né avrebbe mai potuto esserlo) di talché il mancato possesso del requisito generale di cui all’art. 38, c. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, non poteva giustificare l’escussione della cauzione provvisoria.
Segue da ciò l’illegittimità della previsione contenuta del disciplinare di gara nella parte in cui nelle “Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. c), non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto (eventualmente anche a seguito di scorrimento della graduatoria).
Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso in parte è inammissibile, in parte infondato e per il resto è fondato, nei limiti sopra specificati con riferimento al disciplinare di gara e al conseguente provvedimento di escussione della cauzione provvisoria
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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