Il principio di rotazione non ha carattere assoluto (nel senso della necessaria esclusione del gestore uscente) ma relativo: perciò – pur dovendo essere invitati in via preferenziale altri soggetti – se vi è disponibilità di posti può essere interpellato anche il gestore uscente.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325)

«[L]a ricorrente incidentale lamenta la violazione dell’art. 125 comma 11 del D. Lgs. 163/2006 e del principio di rotazione ivi racchiuso, in quanto la ricorrente, quale precedente affidataria del servizio, non doveva essere invitata, per assicurare il naturale avvicendamento nella gestione ed evitare la formazione di rendite di posizione in capo a un solo operatore economico; invoca in proposito [la ricorrente incidentale] i precedenti di questo Tribunale n. 1370/2012 e 372/2008, che hanno affermato la regola (nella fattispecie non rispettata) per la quale la stazione appaltante è tenuta a fornire una congrua motivazione nel caso in cui ritenga di invitare anche il precedente gestore.
1.1 In disparte l’eccezione di inammissibilità formulata dalla ricorrente, il motivo è infondato. Il più recente orientamento di questo T.A.R. (cfr. sentenza sez. I – 24/3/2015 n. 450) è nel senso di ritenere che “alla luce del pacifico principio di massima partecipazione, non risulta alcun obbligo di estromettere dalla gara per affidare un servizio l’affidatario uscente”. In modo più articolato la sez. II (cfr. sentenza 17/1/2014 n. 45) ha sostenuto che “(a) la regola che impone di alternare le imprese da invitare alle procedure negoziate ha un ambito di applicazione generale che si estende anche agli appalti ricompresi nell’allegato II-B del Dlgs. 163/2006 (v. TAR Brescia Sez. II 18 luglio 2012 n. 1370); (b) il principio di rotazione non ha però carattere assoluto (necessaria esclusione del gestore uscente) ma relativo (devono essere invitati in via preferenziale altri soggetti, tuttavia se vi è disponibilità di posti può essere interpellato anche il gestore uscente); (c) l’interesse dei soggetti che hanno ricevuto l’invito alla gara ad avvalersi del principio di rotazione per escludere il gestore uscente non può essere tutelato, in quanto (1) si configurerebbe come utilizzo in via surrogatoria di una posizione giuridica di cui sono titolari i soggetti pretermessi, (2) vi sarebbe interferenza nella scelta dei concorrenti, facoltà che spetta solo alla stazione appaltante, (3) limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura”.
1.2 Nello stesso senso può essere evocato il T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/5/2015 n. 1122, ad avviso del quale “… il provvedimento impugnato è illegittimo, nella parte in cui non ammette alla partecipazione i soggetti che avevano eseguito servizi identici affidati dal Comune di Opera mediante procedura negoziata nel triennio antecedente, tra i quali, per l’appunto, l’attuale ricorrente. In linea generale, ed in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, il principio di rotazione non può infatti essere invocato, sic et simpliciter, per escludere i concorrenti che inoltrino una domanda per essere invitati ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16.1.2015 n. 179, T.A.R. Molise, Sez. I, 17.4.2014 n. 269), ciò che comporterebbe infatti una lesione dei principi fondamentali del Trattato, applicabili anche agli appalti “sotto soglia” (C.S., Sez. VI, 4.10.2013 n. 4902)”. Ad identica conclusione è pervenuto il T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 12/3/2015 n. 4063, per il quale, secondo i principi espressi dalla giurisprudenza, “la ricorrente – in qualità di gestore uscente del servizio – avrebbe dovuto essere invitata alla procedura e comunque l’eventuale scelta dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente motivata (Cons. Stato Sez. VI n. 4295/06; T.A.R. Piemonte Sez. I 25/10/2013 n. 1130)”. In definitiva, la giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui non sussiste alcun ostacolo ad invitare (anche) il gestore uscente a prendere parte al nuovo confronto comparativo».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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