ANAC, Contratti pubblici

Annotazioni ANAC: il termine per la conclusione del procedimento è perentorio per tutti i procedimenti sanzionatori (e, a tal fine, la natura sanzionatoria deve essere desunta dagli effetti pregiudizievoli che il provvedimento conclusivo arreca nella sfera giuridica del destinatario, da valutarsi caso per caso), a prescindere da una espressa qualificazione in tali termini nella legge o nel regolamento che li disciplina.

(Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2022, n. 5189)

«Il Tribunale amministrativo ha respinto il motivo di ricorso proposto in primo grado ritenendo che le annotazioni c.d. ‘utili’ che l’ANAC dispone ai sensi dell’art. 231, comma 10, del d.lgs. n.50 del 2016, non hanno natura sanzionatoria, costituendo invece solo uno strumento di pubblicità che viene messo a disposizione delle stazioni appaltanti. L’adito Tribunale ha, inoltre, ritenuto la non perentorietà del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, atteso che, se è vero che l’art. 17 del Regolamento ANAC prevede tale termine, la perentorietà non è specificata e non è desumibile dalla natura del provvedimento che “ha natura di pubblicità notizia, e non punitiva”.
Tale approdo argomentativo non è condivisibile.
La tenuta del Casellario Informatico è disciplinata dal Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. L’iscrizione oggetto di impugnazione è avvenuta su segnalazione della stazione appaltante, per risoluzione del contratto di appalto per asserito grave inadempimento ai sensi dell’art. 108 d.lgs. n. 50 del 2016.
Per un corretto inquadramento della fattispecie, va precisato che nel caso in esame la contestazione mossa all’appellante è di “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tali da compromettere la buona riuscita della prestazione (lett.A e B)”.
Emerge all’evidenza il disvalore che si desume dalla lettura dell’annotazione, sicchè non può essere condivisa l’interpretazione prospettata dal Tribunale amministrativo che esclude, invece, la natura sanzionatoria di tale provvedimento.
La natura sanzionatoria di un provvedimento amministrativo deve essere desunta dagli effetti pregiudizievoli che lo stesso arreca nella sfera giuridica del destinatario, dovendosi avere riguardo alla natura di tali effetti, da valutarsi caso per caso.
Le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera indolore nella vita dell’impresa, anche laddove, come nella specie, non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché sono comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine, sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche.
Sebbene la finalità del compito affidato all’ANAC consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici, l’iscrizione nel casellario, a norma dell’art. 213, comma 10, cit., che denuncia un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tali da compromettere la buona riuscita della prestazione” sebbene in teoria riferita all’utilità della notizia per la stazione appaltante, assume effetti sanzionatori, in quanto incide sull’affidabilità dell’operatore e arreca un concreto pregiudizio all’immagine professionale.
Infatti, la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione può certamente essere desunta dall’iscrizione di tali annotazioni, tanto che la giurisprudenza prevalente ritiene che l’annotazione di notizie ritenute ‘utili’ deve avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, e ciò presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse non siano manifestamente inconferenti rispetto alla finalità per la quale sono disposte.
E’ stato precisato che: “la mera valenza di ‘pubblicità notizia’ delle circostanze annotate come ‘utili’ e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica la partecipazione alle gare, non esonera l’ANAC da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia”(Cons. Stato n. 5695del 2018).
11.2. Ciò premesso, l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsiasi natura, ed a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che la preveda, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di certezza del diritto, oltre che di tutela dei principi costituzionali del diritto di difesa (art. 24 Cost.).
Il provvedimento in parola è intervenuto all’esito del procedimento che non ha rispettato il termine di 180 giorni per la conclusione, stabilito dal Regolamento ANAC del 28.6.2018 contenente il “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 201”, in quanto avviato con comunicazione del 16 ottobre 2018 e comunicato all’operatore economico il 17 maggio 2019.
L’ANAC, nell’affermare la tempestività del procedimento, ha individuato i periodi di legittima sospensione di cui all’art. 16 del Regolamento ANAC nel lasso temporale intercorrente tra il 16 ottobre 2018 e il 15 novembre 2018 (data di ricezione da parte dell’Autorità delle memorie difensive da parte della società ricorrente) e dal 15 novembre 2018 al 25 novembre 2018 (termine per consentire alla stazione appaltante di replicare) per un totale di 40 giorni. Secondo ANAC la conclusione del procedimento scadeva il 25 maggio 2019, con la conseguenza che l’invio della nota di comunicazione dell’inserimento dell’annotazione nel Casellario in data 17 maggio 2019 è stata tempestiva.
Sostiene poi, tra l’altro, che il termine di 180 giorni di cui sopra non ha carattere perentorio, e, in ogni caso, che nello stesso termine non deve essere computato il periodo intercorrente tra l’adozione del provvedimento e la comunicazione all’interessato.
11.3. Tali argomentazioni difensive vanno disattese.
Questa Sezione, con indirizzo condiviso, ha sostenuto la perentorietà del termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio (Cons.Stato, 30 luglio 2018, n. 4657).
Lo stesso principio è stato affermato con riferimento a tutti i procedimenti sanzionatori irrogati da ANAC, a prescindere da una espressa qualificazione in tali termini nella legge o nel regolamento che li disciplina (Cons. Stato, n. 1084 del 2012, in materia di procedimento sanzionatorio dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas). L’indirizzo è stato richiamato anche per il procedimento di competenza dell’allora Autorità per la vigilanza per i contratti pubblici (Cons. Stato n. 468 del 2015), dovendosi tenere conto della peculiarità del procedimento sanzionatorio rispetto al generale paradigma del procedimento amministrativo, per la natura particolare del primo e il suo generale riferimento ai principi della legge 24 novembre 1981, n. 689, oltre che alle norme di settore, dunque anche alla legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241.
Proprio la natura del provvedimento sanzionatorio suggerisce la soluzione nel senso della necessaria perentorietà del termine per provvedere, attesa, come si è già detto, la stretta correlazione sussistente tra il rispetto di quel termine e l’effettività del diritto di difesa, avente come è noto protezione costituzionale (nel combinato disposto degli articoli 24 e 97 Cost.).
E’ stato, infatti, chiarito che: “Consentire l’adozione del provvedimento finale entro il lungo termine prescrizionale (cinque anni, in base all’art. 28 della legge 689/81), anziché nel rispetto del termine specificamente fissato per l’adozione dell’atto, equivarrebbe ad esporre l’incolpato ad un potere sanzionatorio di fronte al cui tardivo esercizio potrebbe essergli difficoltoso approntare in concreto adeguati strumenti di difesa”(Cons. Stato, n. 542 del 2013; Cons. Stato n. 4113 del 2013).
La natura ordinaria dei termini procedimentali non espressamente qualificati come perentori da una norma, se è valida in linea generale, non è però applicabile ai provvedimenti sanzionatori. Rispetto a questa categoria di procedimenti, i termini assumono sempre un valore perentorio, a prescindere da un’espressa qualificazione normativa, essendo la perentorietà imposta dal principio di effettività del diritto di difesa dell’incolpato e dal principio di certezza dei rapporti giuridici.
Il tempo dell’agire amministrativo sostiene nell’ipotesi del potere sanzionatorio di ANAC il soddisfacimento di interessi che sono ulteriori rispetto al mero rilievo dell’avvenuta infrazione.
La natura perentoria del termine nel caso di specie può essere desunta dalla necessità della piena realizzazione dell’effetto dissuasivo della sanzione, che esige anch’esso un lasso temporale il più possibile ristretto tra la contestazione della violazione e l’adozione del provvedimento sanzionatorio.
Infatti, il carattere effettivo della sanzione è fortemente condizionato dal rispetto della tempistica procedimentale, poiché se l’irrogazione della sanzione avvenisse a distanza di tempo dalla sua commissione e dal suo accertamento potrebbe fallire il suo obiettivo.
Detti principi cooperano nel senso della perentorietà del termine di conclusione del procedimento.
Analizzando il quadro normativo di riferimento, va precisato che il Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 213, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, (approvato con delibera dell’Autorità n. 861 del 2 ottobre 2019, e successivamente modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020) dispone che il dirigente, entro il termine di 180 giorni, decorrenti dalla data della comunicazione di avvio del procedimento, salva l’applicazione della ipotesi di sospensione di cui all’art. 16, predispone una comunicazione di conclusione del procedimento con la quale indica il testo dell’annotazione che sarà inserito nel Casellario.
Il Collegio rileva che, benchè l’art. 17 del Regolamento ANAC cit. non qualifichi espressamente come “perentorio” il termine di conclusione del procedimento, non appare concludente l’argomento, valorizzato nella sentenza impugnata, per cui nel silenzio della legge non vi sarebbe perentorietà del termine, dovendosi rilevare che l’esercizio di una potestà sanzionatoria non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento.
Ciò in quanto, seguendo tale tesi, si rimetterebbe alla discrezionalità del Dirigente la possibilità di allungare sine die il procedimento, consentendogli, in ipotesi, anche di attendere oltremodo di assumere la decisione, così di fatto neutralizzando la perentorietà del termine di chiusura del procedimento, perentorietà che, in quanto collegata all’iscrizione nel casellario, che causa effetti pregiudizievoli all’operatore economico, va desunta dai principi del procedimento amministrativo ispirati all’interesse pubblico.
L’affermazione secondo la quale la natura perentoria del termine per la conclusione del procedimento deve essere accompagnata da un’esplicita previsione legislativa in tal senso nella sua rigidità, da un lato, presuppone che il legislatore possa disporre in via esclusiva di valori di rilievo costituzionale o convenzionale al punto di rimetterla ad una espressa previsione. Dall’altro, porterebbe a concludere che anche qualora il legislatore costruisca una disciplina che premia la necessità del rispetto del termine di conclusione del procedimento in termini di normazione sostanziale, la mancanza di una locuzione esplicita ponga nel nulla l’impianto complessivo della disciplina.
Infine, vedrebbe sminuito il ruolo dell’interprete, avvallando un approccio esegetico, che non tiene conto del pluralismo normativo delle fonti nazionali e sovranazionali. Al contrario, il momento interpretativo è stato valorizzato proprio dalla ricerca di un non semplice equilibrio fra la pluralità delle fonti in ogni campo dell’amministrazione.
Ne consegue che non può escludersi che la esigenza di fissazione di termini perentori a pena di decadenza possa essere soddisfatta, nel rispetto del principio di legalità sostanziale, anche da atti normativi secondari o generali a ciò autorizzati, o al limite anche in sede di avvio del procedimento, con una ‘autolimitazione’ della successiva attività.
Né rileva in materia il dettato dell’art. 2, l. 241 del 1990, norma di chiusura che prevede al comma 2 un termine di carattere generale pari a 30 giorni per la conclusione del procedimento. E ciò anche in ragione di quanto disposto dal successivo comma 5, secondo il quale: “Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni legislative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza”.
In conformità a quest’ultimo principio, l’art. 17 del Regolamento ANAC cit. dispone quale sia il termine per la conclusione del procedimento, a cui l’amministrazione è tenuta ad attenersi.
Si deve concludere pertanto che, sebbene non vi sia un’espressa previsione di perentorietà del termine, l’impianto normativo di riferimento porta a considerare che il provvedimento impugnato doveva essere adottato entro il termine di 180 giorni, secondo i principi espressi dall’art. 17 del Regolamento cit., che afferma chiaramente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di conclusione del procedimento.
Va, infine, respinta la prospettazione difensiva sostenuta da ANAC in ordine all’asserito rispetto del termine di 180 giorni, computando i giorni di sospensione del procedimento.
L’art. 16 del Regolamento ANAC del 28.6.218 prevede le ipotesi in cui possono essere sospesi i termini del procedimento, stabilendo che la sospensione procedimentale deve essere comunicata alle parti. A tale riguardo, l’appellante, con memoria, ha lamentato che nessuna comunicazione è stata inviata alle parti e nessuna comunicazione è stata prodotta da ANAC in primo grado.
Inoltre, tenendo conto dei casi di sospensione tipizzati dall’art. 16 del predetto Regolamento, il termine di 10 giorni a replica concessi alla stazione appaltante non rientrano nelle fattispecie tipiche di sospensione previste dalla disposizione. Le doglianze sono fondate.
La norma dispone che: “I termini del procedimento sono sospesi nelle seguenti ipotesi: a)acquisizione di integrazioni documentali ai sensi dell’art. 12, comma 3, lett. D); b) acquisizione memorie difensive ai sensi dell’art. 13, co.1, lett. E); c) acquisizione delle memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri di cui all’art. 14, comma 2”. La sospensione opera una sola volta per ciascuna delle ipotesi di cui al comma 1 e per una durata complessiva che non può eccedere i 90 giorni e che, nei casi indicati al comma 1, i termini riprendono a decorrere, rispettivamente, dalla data di ricevimento da parte del dirigente delle integrazioni documentali, delle memorie difensive e/o delle controdeduzioni.
Dalla piana lettura delle disposizioni emerge che non rientra nei casi di sospensione, contrariamente a quanto sostenuto da ANAC, il termine di dieci giorni concessi alla stazione appaltante per eventuali repliche, che, comunque, non risulta essere state depositate da -OMISSIS-., con la conseguenza che nessun termine ulteriore deve essere conteggiato.
12. Tanto premesso, deve ritenersi che il termine per la conclusione del procedimento promosso dall’Autorità appellata ha natura perentoria in ragione della finalità sanzionatoria dell’annotazione nel Casellario ANAC, sicchè il suo superamento inficia il provvedimento impugnato, con ciò che ne segue in termini di illegittimità dello stesso».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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