Appalti pubblici, Contratti pubblici

Rapporto di concorrenza fra convenzioni CONSIP e analoghe convenzioni stipulate dalla centrale di committenza regionale: se è vero che dal sistema positivo è desumibile un favor per il sistema di acquisizione centralizzato regionale, è altrettanto innegabile che un tale favor non può inibire all’Amministrazione di aderire ad una convenzione CONSIP in tutti i casi in cui manchino convenzioni regionali già operative.

(Tar Molise, sez. I, 7 aprile 2022, n. 103)

«[I]l Collegio richiama innanzitutto, e integralmente, la premessa ricostruttiva normativa e giurisprudenziale compiuta al paragrafo 13.1 della sentenza di questo Tribunale n. 189/2021, resa in fattispecie simile.
Pertanto, ritiene: i) di poter estendere all’ipotesi qui in rilievo le coordinate giuridiche e i corollari applicativi già delineati nella citata sentenza n. 189/2021; ii) di fare qui applicazione anche delle coordinate e dei corollari convergenti fissati dal Consiglio di Stato, Sez. III, nelle sentenze n. 7351/2021 e n. 2707/2021, che hanno ulteriormente confermato la correttezza della richiamata pronuncia di primo grado.
Secondo tali orientamenti è da ritenersi legittima l’adesione dell’Amministrazione alla convenzione CONSIP, nella protratta pendenza della gara per la stipula di una convenzione su base regionale, e quindi nell’assenza di una concreta alternativa negoziale in sede regionale contemporaneamente attingibile.
I profili fattuali specificamente connotanti la presente controversia, invero, non fanno emergere elementi tali da determinare il superamento o la modifica dell’orientamento richiamato.
Difatti, se l’orientamento giurisprudenziale testé menzionato è stato affermato per il caso in cui la gara regionale fosse in una fase di mera pendenza, esso risulta a maggior ragione estensibile al caso qui in rilievo, in cui lo stato di pendenza della gara regionale è ulteriormente qualificato dallo stallo pluriennale in cui la stessa versava (già dall’anno 2017), come peraltro comprovato anche dalla sentenza di questo T.A.R. n. 420/2021.
Difatti, anche in tal caso non solo manca un’attuale alternativa negoziale su base regionale, ma, addirittura, elementi concreti inducono a ritenere del tutto improbabile che detta alternativa possa ragionevolmente mai profilarsi.
Sotto il profilo ricostruttivo, il Collegio ritiene particolarmente significativo il tenore delle seguenti norme, tutte citate nella delibera [impugnata] e da questa correttamente delineate:
– l’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico della l. n. 296/2006, secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da CONSIP s.p.a.”;
– l’art. 1, comma 7, del d.l. n. 95/2012, convertito in l. n. 135/2012, il quale ha posto (anche) a carico delle aziende sanitarie l’obbligo di approvvigionarsi di taluni beni e servizi riconducibili a specifiche categorie merceologiche (tra le quali ricade anche l’oggetto della gara regionale e della convenzione CONSIP relativa ai servizi di pulizia e sanificazione) attraverso “le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da CONSIP S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’art. 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296”;
– l’art. 9, comma 3-bis, del d.l. n. 66/2014, convertito in l. n. 89/2014, secondo cui, per l’acquisto di beni e servizi individuati entro il 31 dicembre di ciascun anno con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il MEF e d’intesa con la Conferenza Unificata e sentita l’ANAC (il DPCM 11 luglio 2018 in attuazione della norma ha incluso in questo novero il “Facility management immobili” e la “manutenzione immobili ed impianti” afferenti all’ambito sanitario), le amministrazioni pubbliche sono obbligate a ricorrere “a CONSIP o agli altri soggetti aggregatori”, salva in ogni caso la possibilità di procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di CONSIP o dei soggetti aggregatori, e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria;
– il comma 548 dell’articolo unico della l. n. 208/2015, secondo cui “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’art. 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della CONSIP s.p.a.”.
Sulla base della lettura combinata delle citate disposizioni, le sentenze citate hanno condivisibilmente ritenuto di poter ricavare i seguenti corollari, che confermano la legittimità delle determinazioni qui impugnate:
– se è vero che dal sistema positivo è desumibile un favor per il sistema di acquisizione centralizzato regionale, è altrettanto innegabile che un tale favor non può inibire all’Amministrazione di aderire ad una convenzione CONSIP in tutti i casi in cui manchino convenzioni regionali già operative (cfr. T.A.R. Molise, I, n. 189/2021);
– il citato rapporto di favor riguarda, per espressa previsione della normativa richiamata, il rapporto di concorrenza fra convenzioni CONSIP e analoghe convenzioni su basi regionali, e non può pertanto trovare applicazione nella diversa ipotesi di concorrenza fra convenzioni CONSIP e semplice appalto della CUC regionale, ipotesi quest’ultima ricorrente invece nel concreto (arg. ex artt. 26, comma 1, della l. n. 488/1999 e 1, comma 456, della l. 296/2006; cfr. T.A.R. Molise, I, n. 189/2021 e Cons. St., III, n. 7351/2021);
– il ridetto favor non può essere letto nel senso di inibire il potere del singolo ente del SSN di determinarsi in ordine alle più opportune modalità per realizzare l’interesse pubblico di cui la relativa Amministrazione è diretta titolare con piena discrezionalità, in costanza di una gara regionale caratterizzata da tempi incerti di definizione e in presenza, per converso, di una convenzione quadro nazionale già pienamente operativa (cfr. T.A.R. Molise, I, n. 189/2021 e Cons. St., III, n. 2707/2021);
– l’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 citato, lì dove prevede che gli Enti del SSN sono obbligati ad avvalersi delle convenzioni-quadro stipulate da Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”, non può non essere applicata nel significato suo proprio e diretto, quando, come nel concreto, si tratti di sindacare la legittimità di un provvedimento di acquisizione di un servizio mediante una convenzione CONSIP immediatamente disponibile, in assenza di convenzioni regionali già operative (cfr. Cons. St., III, n. 2707/2021).
Sulla base di questo sintetico quadro ricostruttivo, il Collegio ritiene quindi pienamente estensibile all’ipotesi qui in rilievo l’orientamento già affermato nella sentenza T.A.R. n. 189/2021 secondo il quale “La preferenza accordata dal legislatore agli acquisti centralizzati effettuati a livello regionale può operare solo se – e nella misura in cui – sul mercato siano contemporaneamente disponibili convenzioni stipulate, appunto, sia dalla centrale di committenza regionale di riferimento, sia da Consip s.p.a. In assenza delle une o delle altre, viceversa, per l’ente interessato all’acquisto di determinati beni o servizi non si pone neppure astrattamente alcuna alternativa, con conseguente inapplicabilità delle norme e dei principi giurisprudenziali invocati dalle ricorrenti, diretti a orientare la scelta delle amministrazioni verso le convenzioni regionali sul presupposto che sia possibile una opzione tra le due tipologie di convenzioni.
Allorché, pertanto, la convenzione regionale di settore manchi – e tanto più in casi, come quello in esame, in cui la gara regionale ancora pendente non abbia ad oggetto l’affidamento di una convenzione quadro, ma solo di un comune appalto – l’ente avente un fabbisogno che la convenzione CONSIP sia in grado di soddisfare non può fare altro che aderirvi.
Il che è ben chiarito dall’art. 1 comma 449 della l. n. 296/2006, che obbliga gli enti -del S.S.N. a utilizzare le convenzioni Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”. E nel medesimo senso deve essere letta la previsione di cui all’art. 1 comma 548 della legge n. 208/2015, che impone di rivolgersi alle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero a Consip in via sussidiaria.
Da quanto sopra discende che l’Asrem, in assenza di una convenzione regionale, non poteva esimersi dal valutare l’unica convenzione esistente, quella della Consip, e aderirvi ove ritenuta idonea a soddisfare le proprie esigenze”».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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