Appalti pubblici, Contratti pubblici

L’abnorme dilatazione applicativa di un contratto collettivo concepito e siglato per un dato ambito settoriale può trasmodare in causa di esclusione per contrasto con l’art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, concretandosi in forma di concorrenza sleale non rispettosa dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità di cui al comma 1 del medesimo art. 30.

(Tar Piemonte, sez. I, 25 maggio 2020, n. 316)

«Con un primo motivo di ricorso la [ricorrente] si duole della mancata esclusione della seconda graduata per aver dichiarato di applicare un C.C.N.L. asseritamente non attinente al servizio oggetto della procedura di gara in violazione dell’art. 30, comma 4 d.lgs. 50/2016.
1.1. Preme a tal riguardo far rilevare che nel disciplinare di gara non veniva posto alcun vincolo in ordine alla scelta del comparto di contrattazione, rimettendo all’autonomia imprenditoriale degli operatori economici l’indicazione del C.C.N.L. applicato (art. 11 disciplinare di gara). Conformemente a siffatta libertà di opzione, tre offerenti, tra cui la
[l’impresa aggiudicataria] hanno dichiarato di applicare il C.C.N.L. “Multiservizi”, mentre l’odierna ricorrente ha formulato la propria offerta in base al C.C.N.L. “Logistica e trasporti”.
1.2. Per scrutinare compiutamente la portata della censura si deve prendere le mosse dal referente normativo invocato, l’art. 30, comma 4 d.lgs. 50/2016, giusta il quale “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. La ratio della disposizione, secondo il Consiglio di Stato, è quella di “garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta” (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1574/2018).
1.3. E’ ben noto al Collegio il prevalente indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale “in materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 932 del 2017). Sicché, anche ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta e della congruità del costo del lavoro, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, e non è da considerarsi necessariamente anomala l’offerta, quando il costo del lavoro è inferiore rispetto a quello applicato da altra impresa concorrente, a causa del differente contratto collettivo imposto al personale, se nella lex specialis di gara non si richieda l’indicazione di un contratto specifico e le mansioni richieste per l’esecuzione del servizio siano riconducibili a più figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (Cons. Stato, sez. V, n. 932 del 2017; Id., sez. III, n. 589 del 2016). Ancor più recisamente si afferma che “l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 09/12/2015, n.5597).
1.4. Preme puntualizzare che i precedenti giurisprudenziali addotti a conforto della tesi della resistente (Cons. Stato Sez. III, n. 5597/2015 e Cons. Stato, Sez. V, n. 932/2017) si riferiscono, come ammesso dalla stessa difesa, a fattispecie antecedenti al novello codice dei contratti pubblici, indi vanno ri-contestualizzati nel nuovo sistema normativo della contrattualistica pubblica, alla luce delle indicazioni provenienti dal legislatore europeo. Ebbene, le opzioni di politica legislativa accolte nella direttiva 2014/24/CE esprimono una rinnovata sensibilità del legislatore europeo circa l’esigenza di contrastare il dumping sociale, in sintonia con un orientamento giurisprudenziale della Corte di giustizia che ammette l’imposizione di un salario minimo all’appaltatore: l’articolo 18, § 2, della suddetta direttiva prevede, infatti, che gli Stati membri adottino “misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi e da disposizioni transnazionali”.
1.5. In sede di recepimento della direttiva euro-unitaria, il legislatore nazionale ha dettato precise disposizioni in materia di principi per l’aggiudicazione (art. 30 d.lgs. 50/2016) e, più specificamente, di clausole sociali (art. 50 d.lgs. 50/2016), registrandosi da ultimo il significativo ius novum che estende la previsione dell’art. 30, comma 4 al settore dei servizi e delle forniture in forza del correttivo apportato dal decreto legislativo 19 aprile 207, n. 56 – norma provvista di portata innovativa e che va ad integrare il precetto preesistente, perciò privo di natura di norma di interpretazione autentica (cfr. TAR Veneto, Venezia, sent. n. 957/2017).
1.6. Orbene, non può non porsi enfasi sulla scelta lessicale operata dal legislatore all’art. 30, comma 4 laddove detta come principium individuationis del contratto collettivo da applicarsi, tra l’altro, quello il cui “ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. La ratio sottesa va colta nell’intento del legislatore di orientare – in sede di formulazione dell’offerta e, soprattutto, di vaglio della stessa da parte dell’amministrazione – la scelta della piattaforma contrattuale che meglio regola il complesso delle prestazioni dedotte nella commessa pubblica, secondo un criterio di prossimità contenutistica.
1.7. Nel caso di specie la gara aveva ad oggetto l’affidamento dei servizi di trasporto e facchinaggio
[…], e più specificamente i servizi di facchinaggio all’interno del medesimo edificio, quelli di trasloco da edificio ad edificio e, infine, quelli di movimentazione di archivi e magazzini (art. 34 del disciplinare tecnico). Orbene, come precisato dianzi, l’attuale aggiudicataria ha formulato la propria offerta sull’assunto dell’applicazione del C.C.N.L. “Multiservizi”, mentre la ricorrente dichiara di applicare il C.C.N.L. “Logistica e trasporti”. Il vaglio di rilevanza di siffatta discrasia di scelte, espressione di insindacabile e autonoma scelta imprenditoriale dei singoli operatori economici, può dispiegarsi solo sul piano del criterio positivizzato dal legislatore in termini di stretta connessione tra ambito di applicazione dei differenti contratti collettivi e attività dedotte nel contratto di appalto. Ritiene, infatti, il Collegio che solo l’abnorme dilatazione applicativa di un contratto concepito e siglato per un dato ambito settoriale può trasmodare in causa di esclusione per contrasto con l’art. 30, comma 4 concretandosi in forma di concorrenza sleale non rispettosa dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità di cui al comma 1 del medesimo articolo 30 cit. L’esegesi più fedele del dato normativo è sorretta, peraltro, proprio dal canone ermeneutico-applicativo suggellato dal terzo periodo del primo comma del medesimo articolo 30, ove il legislatore si perita di precisare che il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti ai criteri previsti nei bandi, ispirati a esigenze sociali. Sicché, la corretta applicazione dei contratti collettivi secondo i propri naturali ambiti di applicazione è condizione indefettibile per il corretto funzionamento del mercato del lavoro e per il dispiegarsi di una leale concorrenza tra imprese.
1.7. Tutto ciò premesso in via generale, il caso venuto all’odierno esame pare integrare profili di abnorme dilatazione applicativa di un comparto di contrattazione di per sé già ad amplissima vocazione applicativa: il contratto collettivo “Multiservizi” disciplina, infatti, “in maniera unitaria per tutto il territorio della Repubblica Italiana i rapporti di lavoro tra le aziende del settore imprese di pulizia e servizi integrati/multiservizi”, precisando altresì che “il progressivo ampliamento dei contratti di global service, basati sui risultati e comprendenti anche attività di progettazione e di governo della produzione dei vari servizi, di “facility management” e di servizi integrati o multiservizi giunge, infatti, a coprire una pluralità di attività di servizio. Le parti intendono rendere disponibile al mercato, per il tramite del presente contratto collettivo, un mezzo di ridefinizione dell’offerta a fronte della domanda di servizi conseguente alle scelte di esternalizzazione di attività non primarie operate dalle pp.aa. e dai soggetti privati”. Tra siffatte attività non primarie viene ricompresa a titolo esemplificativo quella relativa dei servizi generali menzionando segnatamente “fattorinaggio, barellaggio, movimentazione interna”, senonché il tratto precipuo evocato dal contratto multiservizi risiede proprio nell’esplicito carattere di integrazione di più servizi tra loro – secondo il concetto, appunto, di global service o multiservizi – e ausiliarietà alle attività di core business del committente pubblico o privato. Il vantaggio competitivo, estrinsecantesi in primis nei livelli salariali meno onerosi per la parte datoriale, è ben considerato dalle parti collettive al punto che la piattaforma contrattuale auto-esclude dalla propria sfera di applicazione “le eventuali autonome attività, anche per specifici contratti di committenza, ai rapporti di lavoro delle quali si applichino, secondo la vigente normativa, autonomi e specifici cc.cc.nn.l. corrispondenti”, quale sarebbe proprio quella di trasporto e facchinaggio, oggetto della disciplina collettiva del CCNL Logistica e trasporti con apposita disposizione contrattuale (art. 42 CCNL 1° agosto 2013). La differente scelta del comparto contrattuale di riferimento comporta nel caso di specie un significativo scarto concorrenziale, basti aver riguardo al differente costo orario praticato dai due operatori economici: 17,52 euro per l’odierna ricorrente a fronte di 15,42 euro per
[l’impresa aggiudicataria], con inevitabili riflessi sui costi totali della manodopera (264.133,41 euro a fronte di 248.676,13 euro).
1.8. Le considerazioni che precedono illustrano la portata decisiva che pare aver rivestito la scelta del comparto di contrattazione ai fini della competitività delle offerte presentate in sede di gara. Sicchè, coglie nel segno il ricorrente allorquando censura la totale omissione motivazionale della stazione appaltante su tale profilo in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, non potendosi sdoganare una radicale obliterazione del disposto normativo che impone un vaglio di coerenza del contratto applicato rispetto all’oggetto del contratto a norma del citato art. 30, comma 4 al fine di assicurare adeguata tutela del trattamento giuridico-economico spettante ai lavoratori impiegati nell’esecuzione della commessa pubblica, nonché della indefettibile connessione funzionale della divisata disciplina contrattuale rispetto all’oggetto dell’appalto a garanzia di un razionale assetto regolatorio nell’ottica del perseguimento del buon andamento dell’azione amministrativa. Come osservato da recentissima giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il sindacato di merito della S.A. rispetto a scelte rientranti nella sfera di autonomia dell’impresa va riconosciuto nella stretta misura in cui esso sia funzionale ai principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, ai principi di libera concorrenza, non discriminazione, e proporzionalità enunciati nel comma 1 dell’art. 30, D. Lgs. n. 50/2016, declinati nel senso di impedire che mediante una contrattazione collettiva di favore l’operatore economico realizzi risparmi di spesa sul costo della manodopera che si traducano in forme di concorrenza sleale in danno dei lavoratori ai fini dell’aggiudicazione di commesse pubbliche (cfr. Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 23 gennaio 2020) 12 febbraio 2020, n. 1118).
1.9. Sotto tal profilo l’operato della stazione appaltante, pur assistito dai consueti margini di insindacabilità di merito della propria discrezionalità-tecnica, si presta a fondata censura e rende necessaria una pronuncia annullatoria con riedizione della valutazione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia che dia adeguatamente conto sul piano motivazionale dei dedotti profili di coerenza del CCNL applicato dall’offerente selezionato rispetto all’oggetto della commessa pubblica
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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