Appalti pubblici, Contratti pubblici

Non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando l’efficacia della cauzione retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta.

(Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)

«Al riguardo va rilevato che il suindicato punto 2 della Determinazione dell’ANAC n. 1 dell’8.1.2015, richiamato dal provvedimento di esclusione impugnato, subordina il soccorso istruttorio “con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, a condizione che sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti l’art. 75, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006”, il quale, come il vigente 93, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2017, stabilisce che la cauzione provvisoria deve avere un’efficacia di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, in quanto “diversamente sarebbe stata alterata la parità di trattamento tra i concorrenti”.
Il predetto assunto dell’ANAC non risulta condivisibile, in quanto sia il previgente combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, sia il vigente art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 non contemplano la suddetta condizione della già avvenuta costituzione della cauzione provvisoria alla data di presentazione dell’offerta e la Giurisprudenza (cfr. Sentenza TAR Lazio Sez. III ter n. 8143 del 10.6.2015, confermata dalla Sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 1377 del 6.4.2016) ha statuito che non possono essere escluse dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta, come quella presentata il 22.5.2017 dalla ricorrente, in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di amissione alla gara.
Nella specie, la stazione appaltante ha anche violato il punto 9.9 del disciplinare di gara, nella parte in cui stabilisce che “la mancata presentazione in sede di gara della cauzione provvisoria non costituirà immediata causa di esclusione, ma verrà assoggetta a soccorso istruttorio”, precisando che si sarebbe proceduto all’esclusione soltanto “se a seguito della richiesta istruttoria non si procederà alla produzione della cauzione mancante”, senza specificare che la cauzione provvisoria, successivamente presentata, avrebbe dovuto già essere costituita alla data di presentazione dell’offerta.
Non può, del resto, invocarsi a sostegno della soluzione opposta la Sentenza TAR Lazio Sez. I ter n. 878 del 18.1.2017, richiamata dall’Amministrazione resistente, in quanto essa ha statuito che non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio una cauzione provvisoria, rilasciata solo nei confronti della mandataria e non anche in favore della mandante di un’ATI, ma in applicazione di un’apposita clausola della lex specialis di gara, non impugnata dall’impresa ricorrente, che sanzionava espressamente con l’esclusione tale fattispecie.
Risulta, poi, irrilevante l’altra Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1410 del 28.3.2017, pure citata dalla stazione appaltante, giacché essa si riferisce ad una gara disciplinata dal precedente Codice degli Appalti, statuisce l’obbligo della stazione appaltante di applicare il previgente art. 38, comma 2 bis, D.Lg.vo n. 163/2006 anche alla fattispecie della cauzione provvisoria di importo minore, consentendone l’integrazione e si limita a richiamare il contenuto del suddetto punto 2 della Determinazione dell’ANAC n. 1 dell’8.1.2015.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato, con l’ammissione della ricorrente
[…] al prosieguo della procedura aperta di cui è causa».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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