E’ illegittimo il diniego della domanda di iscrizione nella “white list” non preceduto dal preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis l. n. 241 del 1990 (nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha evidenziato, in particolare, l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha considerato che la partecipazione procedimentale della società ricorrente avrebbe consentito di fare emergere la circostanza dell’avvenuto licenziamento dei due cognati dell’amministratore, invece ignorata dalla Prefettura).

(Consiglio di Stato, sez. III, 20 settembre 2016, n. 3913)

«E’ […] pacifico che l’amministrazione non ha comunicato all’istante il preavviso del provvedimento sfavorevole con ciò impedendogli di dare adeguato rilievo alle circostanze sopravvenute.
1.2. Non può condividersi in proposito l’affermazione del Giudice di prime cure secondo la quale l’eventuale invio del preavviso di rigetto non avrebbe potuto modificare il contenuto del provvedimento in quanto fondato su una serie di circostanze di fatto, oltre che su una linea interpretativa delle esigenze di prevenzione, su cui la difesa della ricorrente non avrebbe potuto incidere.
1.2.1. In primis perché il provvedimento contestato è espressione di potestà amministrativa discrezionale sicchè risulta inapplicabile l’art. 21 octies nella parte in cui attribuisce al giudice, in ragione della natura vincolata dell’atto, il potere di non procedere all’annullamento quanto risulti palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.
1.2.2. In secondo luogo perché, anche a volere considerare la seconda parte dell’art. 21 octies secondo comma, che in relazione a tutti i provvedimenti, e quindi anche a quelli discrezionali, stabilisce che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, ed a volere equiparare, com’è ragionevole che sia, la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale al preavviso di diniego avente analoga funzione nell’area degli interessi pretensivi, è dirimente la constatazione che: a) l’amministrazione non si è preoccupata di dimostrare in giudizio la sicura inefficacia della partecipazione pretermessa; b) il giudice amministrativo, in assenza di espressa richiesta e di correlata dimostrazione, non può, a differenza di quanto previsto nell’area dei provvedimenti vincolati, valutare d’ufficio la rilevanza in concreto della partecipazione negata, poiché ciò si tradurrebbe in una invasione della sfera di valutazione discrezionale riservata all’amministrazione.
Nella specie è pur vero che i profili motivazionali posti a base del provvedimento sono plurimi ma e nondimeno evidente che essi sono intercorrelati e concorrono nel loro complesso a giustificare una prognosi di rischio di infiltrazione che diversamente, in assenza di alcuni di essi, potrebbe modificarsi. E’ l’amministrazione che dovrà rivalutare all’esito di un rinnovato confronto procedimentale, chiarendo se i fatti sopravvenuti siano tali da modificare o meno l’orientamento discrezionale già manifestato, fornendo in proposito specifica motivazione».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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