Lavori pubblici: costituisce un requisito di esecuzione (e non di partecipazione) il possesso dell’abilitazione all’esecuzione dei lavori d’installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione straordinaria degli impianti di cui all’art. 1, comma 2, del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 22 gennaio 2008, n. 37.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 5 settembre 2016, n. 2112)

«Con unico motivo si deduce che l’abilitazione di cui all’art. 1, comma 2, del D.M. n. 37 del 2008 non era un requisito di partecipazione, ma di esecuzione, cosicchè il suo possesso andava accertato al momento della stipula del contratto. Ne consegue che il ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, in quanto motivato con riferimento alla mancata dimostrazione di tale requisito in sede di comprova delle dichiarazioni fatte ai fini della partecipazione alla gara, sarebbe illegittimo.
Preliminarmente va precisato che non si contesta solo la qualificazione dell’abilitazione come requisito di partecipazione, ma anche la richiesta della stessa in sede di comprova delle dichiarazioni fatte ai fini della partecipazione alla gara.
Ne deriva che, diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, il riconoscimento della rilevanza del titolo solo nella fase esecutiva priva di legittimità la richiesta di dimostrazione fatta nella specie e l’inosservanza del termine assegnato.
Ciò premesso, va richiamato l’art. 8, comma 1, del D.M. 22 gennaio 2008 n. 37 laddove si stabilisce che “Il committente è tenuto ad affidare i lavori di installazione, di trasformazione, di ampliamento e di manutenzione straordinaria degli impianti indicati all’articolo 1, comma 2, ad imprese abilitate ai sensi dell’articolo 3”.
In merito all’interpretazione di tale disposizione, come rilevato in sede cautelare, è intervenuta la V sezione del Consiglio di Stato, la quale, con la decisione n. 5028 del 16 ottobre 2013, richiamando l’orientamento interpretativo espresso dalla IV sezione nella decisione n. 4671 del 13 maggio 2003 e dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici nella deliberazione n. 108 del 17 aprile 2002 e nel parere n. 6 del 12 gennaio 2001, si è espressa nel senso che le abilitazioni di cui alla legge n. 46 del 1990 e, attualmente, al D.M. n. 37 del 2008 non sono requisiti di partecipazione, ma di esecuzione e, come tali, possono essere conseguiti anche in un momento successivo all’aggiudicazione.
Nella specie tale qualificazione trova conferma nella lex specialis.
Né l’art. 8 del capitolato speciale, richiamato dalla stazione appaltante, né le altre disposizioni dello stesso capitolato e del bando prevedevano, infatti, che si trattava di un requisito di partecipazione, cosicchè, tenuto conto del principio di massima partecipazione alla gara, non può che ritenersi che si trattava di un requisito di esecuzione rilevante ai fini della stipula del contratto.
Ne deriva che la stazione appaltante ha fatto cattivo uso del proprio potere di comprova di cui all’art. 48 del codice degli appalti e che non avrebbe potuto ritirare l’aggiudicazione per inosservanza del termine assegnato all’aggiudicatario in applicazione del comma 2 di tale disposizione.
Ad assumere rilievo era, infatti, la circostanza che (come avvenuto) successivamente all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto l’affidataria aveva conseguito l’abilitazione in questione».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Contattaci per sapere come possiamo aiutarti