Per il Tar Emilia Romagna – Parma (così come già affermato dal Tar Abruzzo), è errata l’interpretazione dell’ANAC secondo cui la sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/ 2006 può essere applicata soltanto quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, dovendo invece applicarsi anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

(Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66)

«La ricorrente, esclusa dalla procedura di gara oggetto del presente giudizio causa l’incompletezza della documentazione prodotta e successiva mancata adesione al c.d. “soccorso istruttorio” attivato dalla Stazione appaltante, contesta l’applicazione a proprio carico della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 163/2006.
La ricorrente sostiene che detta sanzione sarebbe stata dal legislatore prevista a carico della sola concorrente che, avendo omesso la produzione integrale della documentazione richiesta, intenda avvalersi della possibilità di procedere ad una integrazione postuma della stessa; non sarebbe invece ammessa allorquando la concorrente rinunzi a tale possibilità escludendosi in tal modo dalla gara.
La tesi esposta sarebbe conforme all’interpretazione fatta propria dall’Autorità Anticorruzione (ANAC) con propria determinazione dell’8 gennaio 2015, n. 1, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163” laddove, al punto 1.2, afferma che “in caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio”.
L’Amministrazione contesta la suesposta posizione affermando sostanzialmente che la sanzione pecuniaria non rappresenterebbe una misura alternativa all’esclusione ma colpirebbe l’irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.
Tale posizione troverebbe il conforto della giurisprudenza che recentemente ha affermato il principio in base al quale “la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara” (TAR Abruzzo, 25 novembre 2015, n. 784)
Il ricorso è infondato.
L’art. 38, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e’ garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. … In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara”.
L’art. 46, comma 1 ter della medesima fonte normativa prevede che “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis , si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
L’attuale formulazione delle richiamate norme trova fonte nella L. n. 114/14 che è intervenuta in materia di “soccorso istruttorio” prevedendo una procedimentalizzazione dell’istituto tesa a prevenire esclusioni determinate da mere omissioni documentali sanabili in corso di gara senza eccessivi aggravi, contemperando in tal modo i principi di massima partecipazione e di par condicio che, in ragione dell’altalenante prevalere dell’uno sull’altro, avevano determinato una posizione ondivaga della giurisprudenza.
Così individuata in estrema sintesi la ratio della novella occorre tuttavia individuare il presupposto al verificarsi del quale si legittima la misura sanzionatoria in questione.
La ricorrente lo riconosce nell’effettivo sfruttamento della riconosciuta possibilità di rimanere in gara nonostante l’irregolarità commessa; l’Amministrazione, invece, lo individua nella sola incompletezza documentale indipendentemente dalle successive vicende concorsuali legate alla permanenza o meno della concorrente in gara.
Il dato testuale della norma, a parere del collegio, depone chiaramente in favore della tesi della resistente.
La norma, infatti, come già evidenziato, prevede nel primo periodo che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale … obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento…” palesando in tal modo la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara.
Diversamente opinando ne risulterebbe svilita la funzione della norma che, come correttamente eccepito dalla resistente, persegue, altresì, l’obiettivo di indurre i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate evitando inutili aggravi procedimentali.
La previsione contenuta nella seconda parte della disposizione normativa in commento (“In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine …” ammonendo che “In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara”) disciplina la successiva fase della (eventuale) integrazione documentale da parte del concorrente i cui esiti determinano, in alternativa, l’ammissione o l’esclusione del medesimo dalla procedura.
In ogni caso si tratta di un segmento procedurale che segue l’accertata carenza documentale cui la disposizione normativa (primo periodo) ricollega l’effetto dell’applicazione della sanzione come, peraltro, riconosciuto dalla già richiamata giurisprudenza (v. sentenza n. 784/2015, cit.).
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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