Appalti pubblici, Contratti pubblici, Informative antimafia

L’art. 32, comma 10, d.l. n. 90/2014 (che prevede il potere del Prefetto di disporre la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione, anche nei casi in cui sia stata emessa un’informativa antimafia interdittiva) mira principalmente a tutelare l’interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto contrattuale già instaurato, senza gravare l’Amministrazione dell’onere di espletare una nuova gara, e, quindi, mira a salvaguardare l’attuazione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa: in particolare, è perciò rimessa al Prefetto l’individuazione degli appalti che è opportuno completare (secondo i criteri di indifferibilità per la tutela di diritti fondamentali e la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici) e il riferimento alla fase dell’“esecuzione” è da intendersi, nel senso proprio giuridico, come fase successiva a quella di stipula del contratto e non in quello, meramente empirico, di materiale inizio della prestazione.

(Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 4 gennaio 2016, n. 1)

«[La ricorrente], per il tramite dei Commissari straordinari nominati dal Prefetto […] con provvedimento del 21 maggio 2015, impugna l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune […], con importo a base d’asta di 29 milioni di euro.
In particolare, con provvedimento del 7 agosto 2014, la gara è stata definitivamente aggiudicata alla ricorrente; il contratto di appalto è stato stipulato in data 18 febbraio 2015; il 24 aprile 2015 il Prefetto
[…] ha emesso un’informativa interdittiva antimafia nei confronti della ricorrente; in data 21 maggio 2015 il medesimo Prefetto […], a seguito dell’istruttoria svolta con l’Anac, ha disposto l’applicazione della misura di gestione straordinaria e temporanea dell’impresa ai sensi dell’articolo 32 comma 10 e comma 1 lett. b) del d.l. n. 90 del 2014, nominando due commissari, che poi hanno deciso di agire con il presente ricorso per conto della [società ricorrente]; il giorno successivo, cioè il 22 maggio 2015, la [stazione appaltante] ha annullato d’ufficio, con il provvedimento qui gravato, l’aggiudicazione definitiva della gara in questione, recedendo altresì dal contratto e disponendo la proroga della gestione del servizio da parte della […] appaltatrice uscente.
Secondo l’Amministrazione resistente, il recesso dal contratto sarebbe doveroso ai sensi dell’articolo 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, in quanto il medesimo non avrebbe avuto un principio di esecuzione.
All’udienza del 3 dicembre 2015 la causa è passata in decisione.
2.- Il ricorso è fondato.
La tesi dell’Amministrazione deriva da una lettura arbitrariamente restrittiva dell’articolo 32 del d.l. n. 90 del 2014.
Quest’ultimo, al comma 10, dispone che le misure previste dal comma 1 (tra cui il potere del Prefetto di disporre “la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione”) si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informativa antimafia interdittiva “e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero dell’accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorchè ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94 comma 3 del d.lgs. n. 159 del 2011 (…) Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva (…) ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91 comma 5 del d.lgs. n. 159 del 2011 (…)”.
Secondo il Comune resistente, l’espressone “completamento dell’esecuzione del contratto” implicherebbe la necessità che vi sia stata quantomeno un inizio di esecuzione materiale dello stesso, cosa che nel caso di specie difetterebbe, atteso che l’impresa avrebbe attuato solo preliminari misure organizzative propedeutiche all’esecuzione.
L’errore di tale prospettazione è evidente, atteso che essa postula che la ratio della norma sia solo la tutela dell’impresa a continuare un appalto per il quale ha già iniziato l’esecuzione.
Viceversa, la norma mira principalmente a tutelare l’interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto contrattuale già instaurato, senza gravare l’Amministrazione dell’onere di espletare una nuova gara, e quindi mira a salvaguardare l’attuazione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
Appare infatti rimessa al Prefetto l’individuazione degli appalti che è opportuno completare e la legge individua i criteri che quest’ultimo deve utilizzare per individuarli, vale a dire l’indifferibilità per la tutela di diritti fondamentali, la salvaguardia dei livelli occupazionali e dei bilanci pubblici.
Il riferimento alla fase dell’esecuzione è da intendersi nel senso proprio giuridico come fase successiva a quella di stipula del contratto e non in quello meramente empirico di materiale inizio della prestazione che peraltro non è affatto contemplato dal legislatore, che viceversa ha utilizzato espressioni del tutto generiche.
Nel caso di specie, il Prefetto
[…], con il provvedimento del 21 maggio 2015, ha disposto la continuazione della gestione dell’impresa con riferimento “esclusivamente ai contratti pubblici di appalto ed alle concessioni di natura pubblica in corso di esecuzione ovvero di completamento e tuttora in essere, di cui [l’odierna ricorrente] è titolare”; il medesimo, inoltre, ha nominato i due commissari ed ha demandato agli stessi di eseguire preliminarmente una ricognizione di tutti i contratti pubblici di appalto e di tutte le concessioni di natura pubblica in corso di esecuzione o di completamento di cui l’impresa è titolare, escludendo quelli già revocati nel frattempo; ed ha poi disposto che gli stessi provvedessero a selezionare, tra tali contratti, quelli “la cui esecuzione o prosecuzione sia ritenuta urgente e necessaria, in considerazione dell’elevato importo dell’appalto e del considerevole numero di lavoratori dell’azienda impiegati”.
Nel caso in esame, appare evidente che i due commissari, agendo avverso l’annullamento dell’aggiudicazione, abbiano ritenuto di includere tra tali contratti anche quello in questione.
Del resto, già solo per il rilevante importo posto a base d’asta, lo stesso rientra ampiamente nei parametri specificati dal Prefetto per la selezione.
Appare altresì evidente che il Comune resistente ha annullato l’aggiudicazione e risolto il contratto solo successivamente al provvedimento prefettizio di nomina dei Commissari.
Non v’è pertanto alcun elemento che possa giustificare la pretesa dell’Amministrazione resistente di ritenere il contratto in disamina escluso dal provvedimento di gestione straordinaria, risultandovi invece il medesimo manifestamente incluso, per scelta dei Commissari nominati dal Prefetto ed in conformità dei criteri da questo specificati.
Né giova il riferimento al comma 3 dell’articolo 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, il quale si limita solo a prevedere, nell’ambito della disciplina generale degli effetti dell’informativa interdittiva antimafia, la possibilità eccezionale di non procedere alla revoca o recesso dal contratto di appalto nel caso, tra l’altro, di opera in corso di ultimazione: “I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
Viceversa, le misure di gestione straordinaria dell’impresa hanno carattere distinto e speciale, in quanto mirano a contenere in radice l’interferenza mafiosa nell’impresa.
Quindi le due disposizioni sono tra loro autonome.
Più in particolare, la facoltà di continuare il rapporto con imprese, nonostante il collegamento delle stesse con organizzazioni malavitose, prevista dall’articolo 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, è ipotesi – data l’evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici – remota e residuale, e dunque consentita al solo fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell’esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 197 del 2012); pertanto la stazione appaltante, mentre può richiamare l’informativa a supporto della decisione di risolvere il contratto, senza addurre particolari giustificazioni, ha viceversa il dovere di motivare adeguatamente nel caso in cui, nonostante la presenza di un inquinamento mafioso, l’interesse pubblico alla completa esecuzione del contratto è così pregnante da legittimare un’impresa sospetta ad effettuare lavori pubblici (Tar Napoli, sentenza n. 860 del 2014).
Nel caso di cui all’articolo 32 del d.l. n. 90 del 2014, viceversa, la valutazione non è rimessa alla Stazione appaltante e non riguarda la scelta se far completare o meno l’appalto ad un’impresa in cui sussistono infiltrazioni mafiose; si tratta di una valutazione che è viceversa rimessa al Prefetto e riguarda una misura che mira a sterilizzare tale condizionamento mafioso, consentendo così una gestione da esso immune, che priva quindi le stazioni appaltanti del potere di recedere sulla base del mero presupposto dell’interdittiva antimafia.
La situazione di impresa sottoposta a informativa positiva su infiltrazioni mafiose e quella di impresa sottoposta a gestione straordinaria non sono pertanto assimilabili, altrimenti sarebbe del tutto priva di ragione la funzione di quest’ultimo istituto, disciplinato dall’articolo 32 cit. del d.l. n. 90 del 2014.
Ne consegue viepiù che la fattispecie in esame non può rientrare nell’ambito di applicazione della clausola di cui all’articolo 15 del contratto di appalto, invocato dalla stazione appaltante – in virtù della quale, in caso di accertamento positivo nella certificazione antimafia, ai sensi del d.lgs. n. 159 del 2011, il contratto sarà risolto di diritto -.
La fondatezza del ricorso per i profili esaminati, priva di rilevanza la questione in ordine alla retroattività o meno del provvedimento del Prefetto
[…], con il quale è stata successivamente accolta l’istanza di iscrizione della ricorrente negli elenchi dei prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a rischio mafioso».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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