Sulla partecipazione alle gare pubbliche dell’impresa assoggettata a concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall.: nella regola generale, per cui l’impresa sottoposta a procedura concorsuale non partecipa alle gare pubbliche, se ne inscrive una speciale di segno opposto, per cui l’impresa assoggettata a quella particolare procedura che è il concordato con continuità può partecipare; la regola speciale soffre poi eccezioni che per contenuto riportano alla regola generale, ma eccezioni rimangono, con la conseguenza che, in base all’art. 11 delle preleggi, i casi non espressamente previsti andranno decisi estendendo la regola speciale, che ammette la partecipazione (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto che la controinteressata – in quanto assoggettata a concordato nelle more della procedura di gara, ovvero dopo la domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione definitiva – potesse partecipare alla gara, presentando le garanzie di cui al comma 5 dell’art. 186-bis e, in particolare, la dichiarazione di impegno, nel caso di specie legittimamente proveniente da un membro del RTI).

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 20 gennaio 2016, n. 92)

«[N]ella fattispecie si è di fronte ad un concordato con continuità aziendale, ai sensi dell’art. 186 bis l. fall., qualificato tale in base al provvedimento del Giudice competente […].
8. Ciò posto, va richiamato il contenuto delle norme applicabili, ovvero dei commi 4, 5 e 6 dell’art. 186 bis citato. Come è noto, la regola generale è che l’impresa fallita, come previsto anche in sede europea dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, non può partecipare alle pubbliche gare, e se si ricorda che soggetta a fallimento per definizione è l’impresa non in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, la logica del divieto è chiara: si vuole evitare che entri in rapporto con il settore pubblico un soggetto che non dà affidamento di prestare con precisione e puntualità quanto gli si commissiona.
9. A tale regola generale, l’art. 186 bis pone una serie di eccezioni, in presenza del più volte citato istituto del concordato con continuità aziendale. E’ questa, come noto, una fattispecie particolare in cui l’ordinamento, anziché smembrare l’impresa fallita e toglierla dal mercato, tenta di ristrutturarla e di mantenerla come realtà attiva, allo scopo di salvaguardare in primo luogo l’occupazione, e di riflesso anche l’integrità del tessuto economico di un territorio.
10. A fronte di ciò, si giustifica un capovolgimento della regola: in caso di concordato con continuità, l’impresa presuntivamente può, se pur con certe cautele, partecipare alle pubbliche gare, che com’è ovvio rappresentano una fonte importante di risorse per superare la crisi aziendale in atto.
11. Secondo il comma 4 dell’art. 186 bis, anzitutto la partecipazione alla gara in quanto tale è possibile anche dopo depositato il ricorso per ammissione alla procedura, se il Tribunale la autorizza. Intervenuta l’ammissione, ai sensi del comma 5, ancora una volta la partecipazione è ammessa, se l’impresa produce due garanzie in senso atecnico, ovvero la relazione di un professionista che attesti la “ragionevole capacità di adempimento del contratto” e l’impegno di altro operatore qualificato, in sintesi, ad adempiere al posto dell’impresa in concordato che, nonostante tutto, non riesca a far fronte al contratto concluso.
12. Ciò riguarda il caso, frequente ma non esclusivo, in cui l’impresa concorra alla gara come isolata; il successivo comma 6 prevede invece l’ipotesi in cui essa concorra associata in RTI, e ammette anche in questo caso la partecipazione, con le garanzie suddette e con due eccezioni: l’impresa stessa non può partecipare se e mandataria, ovvero se altre associate siano a loro volta soggette a procedura concorsuale. Se invece l’impresa può partecipare, l’impegno ad adempiere dell’operatore qualificato di cui s’è detto può provenire anche da un membro del RTI.
13. La logica del sistema così descritto è chiara: nella regola generale, per cui l’impresa sottoposta a procedura concorsuale non partecipa alle gare pubbliche, se ne inscrive una speciale di segno opposto, per cui l’impresa assoggettata a quella particolare procedura che è il concordato con continuità può partecipare; la regola speciale soffre poi eccezioni, che per contenuto riportano alla regola generale, ma eccezioni rimangono. Per conseguenza, in base all’art. 11 delle preleggi, i casi non espressamente previsti andranno decisi estendendo la regola speciale, che ammette la partecipazione.
14. Ciò posto, il caso di specie è proprio un caso non previsto, perché la legge ha riguardo ad un’impresa che concorra alla pubblica gara dopo il deposito del ricorso ovvero dopo l’ammissione al concordato. Nel caso presente, invece, la [controinteressata] viene assoggettata a concordato nelle more della procedura di gara, ovvero dopo la domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione definitiva. E’ logico ammettere, così come già ritenuto in sede cautelare, che le si estenda la regola della partecipazione e non le si applichino le eccezioni: potrà partecipare presentando, come ha fatto, le garanzie di cui al comma 5, di cui la dichiarazione di impegno, come previsto dal comma 6, può provenire anche da un membro del RTI.
15. A riprova, si noti che applicando invece le norme, ritenute come sopra eccezionali, le quali inibiscono alla impresa in concordato con continuità di partecipare alla gara la [controinteressata] sarebbe stata esclusa senza alcuna possibilità in contrario, rivestendo la qualità di mandataria.
16. Quanto esposto esclude, ad avviso del Collegio, qualsiasi questione di compatibilità delle norme nazionali appena illustrate con quelle europee, in particolare col citato art. 45 della direttiva 2004/18/CE. Il § 2 di tale norma consente, ma non impone sempre e comunque, agli Stati membri di escludere dalle pubbliche gare le imprese soggette a procedure concorsuali, e prescrive agli Stati stessi di precisare le “condizioni di applicazione” della norma. E’ evidente che consentire la partecipazione, con la finalità sociale in senso ampio di cui s’è detto, alle imprese soggette a concordato con continuità rappresenta una ragionevole applicazione di tale precetto».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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