ANAC, Appalti pubblici, Contratti pubblici

E’ illegittima la sanzione dell’annotazione nel casellario informatico irrogata dall’ANAC a un’impresa per presunto omesso controllo di documentazione non veritiera, utilizzata al fine del conseguimento di un’attestazione di qualificazione: infatti, laddove sussiste un’attestazione rilasciata da un organismo specificamente preposto (SOA) non può, in linea generale e in assenza di specifici elementi sintomatici o di allarme, pretendersi che l’azienda interessata svolga un’ulteriore verifica della documentazione che ha consentito il rilascio della medesima attestazione.

(Tar Lazio, Roma, sez. III, 2 dicembre 2015, n. 13653)

«[L]a controversia in esame riguarda il provvedimento con cui l’ANAC ha ritenuto – sulla base della segnalazione della SOA [controinteressata] – che la ricorrente fosse responsabile del rilascio dell’attestazione di qualificazione n. 8487/17/00, che era stata rilasciata dalla medesima SOA in assenza dei necessari requisiti, atteso che il CEL […] era stato disconosciuto dall’ente emittente.
L’autorità in sede di procedimento sanzionatorio ha escluso che la società ricorrente avesse agito con dolo atteso che “per quanto concerne la valutazione dell’elemento soggettivo, è stata esclusa la materiale contraffazione del documento ad opera dell’impresa
[ricorrente], essendo stata accertata l’utilizzazione del CEL disconosciuto da parte della cedente in epoca antecedente al trasferimento d’azienda”.
Tuttavia, per quanto attiene alla valutazione della sussistenza di profili di responsabilità a titolo di colpa l’ANAC ha ritenuto che “l’impresa abbia omesso lo svolgimento delle verifiche richieste dalla diligenza professionale sia in occasione dell’operazione di trasferimento d’azienda che in occasione della successiva utilizzazione dei documenti attestanti il possesso, in capo all’impresa cedente, dei requisiti di qualificazione”.
Prosegue l’autorità sostenendo che “l’impresa ha richiesto di avvalersi dei requisiti che avevano consentito la qualificazione della cedente, senza preoccuparsi di effettuare la preventiva verifica di veridicità, autenticità e congruità della documentazione presentata, facendo completo e totale affidamento sulla correttezza dell’operato dell’Organismo di Attestazione che aveva qualificato l’impresa cedente”; e che “sul punto, le argomentazioni addotte dall’impresa non possono essere condivise. Se è vero, infatti, che l’impresa che voglia avvalersi di requisiti di qualificazione già oggetto di una precedente valutazione da parte di un Organismo di Attestazione possa legittimamente confidare sulla correttezza delle valutazioni dallo stesso condotte, ciò non vale ad esimere l’impresa… dall’onere di conoscere quali siano i requisiti trasferiti e sulla base di quale documentazione gli stessi vengano comprovati, né dall’obbligo di esaminare la documentazione dimostrativa, ivi compresi i CEL, al fine di valutarne, nei limiti delle proprie possibilità, la veridicità e sostanza, prima della relativa presentazione…”.
Dalla suddetta motivazione si evince, quindi, che secondo l’Autorità qualsiasi omissione di controllo che dà luogo all’utilizzo di documentazione, poi rivelatasi non veritiera al fine del conseguimento di una attestazione di qualificazione, si connota in quanto tale del requisito della gravità, essendo i relativi effetti espandibili all’intero periodo di validità dell’attestazione.
Al riguardo il Collegio ritiene, invece, di poter condividere le specifiche censure svolte dalla società ricorrente.
Dalla lettura della, sia pur articolata e approfondita, motivazione dell’Autorità emerge un carattere sostanzialmente oggettivo della “gravità” della colpa, da individuarsi, quindi, ogni qual volta una documentazione rivelatasi poi non veritiera si riverbera sull’attestazione conseguibile dall’impresa.
Infatti, l’Autorità, nel qualificare la condotta della
[ricorrente], conclude affermando “che l’omissione di diligenza addebitabile all’impresa sia connotata dal requisito della gravità in considerazione del comportamento concretamente tenuto dall’operatore economico in occasione dell’istruttoria di qualificazione e delle specifiche caratteristiche organizzative ed operative riferibili all’azienda”, senza aver tener conto in modo adeguato delle specifiche circostanze che hanno caratterizzato la vicenda in esame e, in particolare, del fatto che la documentazione trasferita in occasione della cessione dalla [cedente] era stata già più volte esaminata da un soggetto istituzionalmente deputato a tale verifica, quale è la SOA [controinteressata] e che nessuna irregolarità era stata a suo tempo rilevata dalla medesima SOA in occasione del rilascio delle precedenti attestazioni.
In tal senso, quindi, il Collegio ritiene di poter condividere le censure della ricorrente laddove afferma che la colpa “grave”, quale elemento soggettivo dell’illecito, non possa essere desunta dalla propria condotta laddove il CEL poi disconosciuto era stato già utilizzato più volte dalla
[cedente], per ottenere il rilascio di ben tre attestazioni SOA.
Come già chiarito da questa Sezione in altre occasioni (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 25.2.2014, n. 2197) la colpa “grave”, quale elemento soggettivo dell’illecito deve incentrarsi in concreto sul comportamento specifico dell’agente.
L’art. 40, comma 9-quater, del d.lgs. n. 163/06 chiarisce, infatti, che l’Autorità deve svolgere un’indagine, nel riscontrare dolo o colpa grave, che deve essere fondata sulla rilevanza o gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione.
Sono dunque i “fatti” specifici ad essere oggetto dell’indagine non l’astratta configurabilità di un mancato controllo, sia pure nell’ambito dei requisiti professionali che connotano l’esercizio dell’impresa, sui dati delle certificazioni in sé considerabili, altrimenti dovendosi configurare sempre e comunque, in presenza di mancata corrispondenza tra documentazione e certificazione, un’ipotesi di gravità della colpa, con esclusione quindi di ogni graduazione e di ogni approfondimento istruttorio specifico che la norma su riportata non sembra prevedere, lasciando invece un margine di discrezionalità all’Autorità di settore che però deve essere reso esplicito sulla base degli specifici fatti alla sua attenzione.
In senso contrario non vale quanto eccepito dalla difesa dell’ANAC secondo cui la ricorrente, quale cessionaria di ramo d’azienda di altra impresa, non avendo maturato personalmente i requisiti derivanti dalla cessione stessa, avrebbe dovuto oggettivamente assumersi tutte le conseguenze dell’altrui attività di cui ha inteso avvalersi, e ciò in base ad un fondamentale principio di diritto secondo cui “ubi commoda ibi et incommoda”.
Se si seguisse la tesi dell’Autorità – secondo cui l’art. 40, comma 9-quater, del d.lgs. n. 163/06 opererebbe in relazione a qualsiasi attività di impresa – ogni ipotesi di omesso controllo, in quanto riconducibile ad operatore del settore che richiede una compagine strutturata in termini di professionalità, costituirebbe ipotesi di “colpa grave”.
Tuttavia tale interpretazione non sembra emergere dal tenore della norma richiamata, che avrebbe altrimenti individuato presupposti di automaticità, invece assenti.
Ad ogni modo, anche a voler condividere la ricostruzione sistematica proposta dall’Autorità in ordine al particolare onere di diligenza che grava sul soggetto il quale si avvantaggi di un’attestazione SOA (e, in via mediata, delle dichiarazioni che ne costituiscono il presupposto), non si giunge a conclusioni diverse rispetto a quelle appena delineate.
Nel caso di specie in cui la ricorrente ha acquisito un ramo di azienda, può ritenersi che la stessa
[ricorrente] potesse fare affidamento sui titoli in base ai quali la propria dante causa aveva ottenuto il rilascio dell’attestazione, in quanto gli stessi erano stati esaminati dal soggetto a tanto istituzionalmente deputato (la società organismo di attestazione).
In ipotesi come quella in esame sarebbe, invero, eccessivo richiedere in capo all’avente causa un onere di diligenza talmente rigoroso da porre in dubbio la correttezza delle attestazioni rese da un operatore particolarmente qualificato e – fino a prova contraria – attendibile.
Come sarebbe eccessivo pretendere che la stessa avente causa svolgesse una ulteriore verifica sui documenti (in questo caso il CEL poi disconosciuto) che avevano consentito il rilascio addirittura di ben tre attestazioni da parte della medesima SOA.
Infatti, sebbene in tema di qualificazione delle imprese valgano comunque i principi generali di responsabilità e di diligenza degli operatori economici richiamati dall’ANAC nel provvedimento impugnato, deve comunque ragionevolmente ritenersi che tali principi operino in massimo grado soltanto in relazione ai fatti e alle circostanze che siano nella diretta conoscenza e disponibilità dell’impresa.
Al contrario, nelle ipotesi in cui tali fatti e circostanze risultino solo indiretti e de relato, può certamente considerarsi conforme ai canoni della diligenza in concreto esigibile in capo all’operatore economico il fatto che quest’ultimo abbia fatto affidamento sulla correttezza ed attendibilità dell’operato di un soggetto particolarmente qualificato come la SOA.
Del resto, come già evidenziato in sede cautelare, l’art. 70, comma 1, lett. f) del d.P.R. 207/2010 impone alle SOA di “verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79, presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all’articolo 78”.
In altri termini laddove sussiste un’attestazione rilasciata da un organismo specificamente preposto non può, in linea generale e in assenza di specifici elementi sintomatici o di allarme, pretendersi che l’azienda interessata svolga un’ulteriore verifica della documentazione che ha consentito il rilascio delle medesime attestazioni.
In conclusione, l’impresa ricorrente poteva ben ritenere che i titoli specifici in base ai quali aveva ottenuto le precedenti attestazioni fossero stati correttamente valutati dal soggetto a ciò deputato, quale la società di attestazione SOA, né il Consiglio si sofferma ulteriormente in merito laddove, nel confutare le tesi già espresse in sede di partecipazione procedimentale da parte dell’impresa interessata, afferma genericamente che “accade frequentemente nella prassi che CEL, valutati positivamente in occasione del rilascio di precedenti attestazioni siano successivamente disconosciuti dai soggetti emittenti. Da ciò consegue che l’affidamento che un operatore economico è legittimato a riporre nelle verifiche svolte dall’Organismo di Attestazione sulla veridicità dei CEL in precedenza utilizzati da un’impresa dante causa non può essere un affidamento completo e incondizionato che giustifichi l’omissione di cagli e qualsivoglia ulteriore verifica”, con ciò confermando che spesso il criterio della ordinaria diligenza non è osservato anche da soggetti terzi a ciò istituzionalmente orientati. Ma ciò, evidentemente, non può essere considerato astrattamente come elemento di valutazione sfavorevole nei confronti dell’impresa ai fini della specifica rilevanza della gravità della colpa, atteso che vi è anche il coinvolgimento di soggetti terzi il cui operato è inquadrabile nella catena di eventi che hanno portato ai fatti specifici oggetto di esame ai sensi del citato art. 40.
Inoltre, come rilevato dalla ricorrente, è mancata anche un’accurata indagine, ai fini del riscontro della gravità della colpa e alle effettive conseguenze sull’interesse pubblico a riconoscere all’impresa una adeguata classificazione, volta a verificare se, nel caso di specie, comunque l’interessata avrebbe comunque conseguito la relativa qualificazione, a prescindere dal CEL successivamente disconosciuto
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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