Appalti pubblici, Informative antimafia

Informative antimafia scadute: prima di spedire, affinché possa essere ultrattivamente utilizzata, un’informativa ormai scaduta (per decorso del termine di validità), la Prefettura ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto; così pure l’Amministrazione che richiede l’informativa ha l’obbligo – prima di farne uso per effetti escludenti definitivi – di aprire un’istruttoria sulla questione, con il coinvolgimento del soggetto interessato.

(Consiglio di Stato, sez. III, 17 novembre 2015, n. 5256)

«Con i primi due mezzi di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione argomentativa – il ‘raggruppamento’ appellante (già ricorrente in primo grado) lamenta violazione, per falsa applicazione, dell’art. 2, comma 1, del DPR n.252 del 1998 (applicabile ‘ratione temporis’), deducendo che erroneamente il Giudice di primo grado:
– ha ritenuto che la ‘informazione antimafia’ continui indiscriminatamente ad avere ‘valore interdittivo’ (e che sia conseguentemente utilizzabile in pregiudizio del privato), pur dopo la ‘scadenza’ della sua validità temporale, fino all’adozione di un provvedimento espresso di revoca o di ‘revisione’;
– nel non aver considerato che successivamente all’aggiudicazione è intervenuto un ‘fatto nuovo’ favorevole all’imprenditore (nella specie: il mutamento dell’assetto societario); ‘sopravvenienza’, questa, che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a verificare se il c.d. ‘pericolo di infiltrazione’ mafiosa continuava a persistere (a verificare, in concreto – cioè – la legittimità dell’utilizzazione ‘ultrattiva’ dell’informazione interdittiva ‘ormai scaduta’).
L’articolata doglianza merita accoglimento.
Non ignora il Collegio la esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’’informativa antimafia’ debba avere una validità (e dunque un’efficacia) limitata nel tempo, siano da interpretare nel senso:
– che la sola informativa antimafia ‘favorevole’ all’impresa ed al cittadino sottoposto a controllo (id est: l’informativa ‘non interdittiva’ o ‘non pregiudicante’) perde ‘automaticamente’ la propria efficacia allo scadere del termine (rendendosi così necessaria, da tale scadenza, l’acquisizione di una nuova informativa);
– mentre l’informativa antimafia ‘sfavorevole’ all’impresa ed al cittadino (id est: quella ‘interdittiva’ o ‘pregiudicante’, che attesta la effettiva sussistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa) mantiene la propria efficacia anche oltre il decorso dei termini di validità (e dunque ‘sine die’ o comunque fino all’adozione di un espresso provvedimento riabilitativo o di revisione).
Premesso che l’interpretazione in questione può (ed inizia a) suscitare in giurisprudenza qualche perplessità (sia in quanto introduce, in contrasto ad un ben noto canone ermeneutico, elementi ‘di discrimine’ non emergenti dal chiaro ed univoco significato letterale del testo normativo; sia in quanto appare rivolta ad ‘estendere’, in deroga ad un altrettanto ben noto canone ermeneutico – ed in mancanza di idonei strumenti di garanzia – la ‘stretta’ portata di ‘norme emergenziali’ introduttive di ‘potestà ablatorie straordinarie’), risulta assolutamente pacifico ed incontroverso in giurisprudenza che tale interpretazione (‘in malam partem’), e l’applicazione della norma nel senso ad essa conforme, implica – perché si resti nell’ambito della legittimità – che la situazione oggetto dell’originario controllo che ha condotto all’informativa interdittiva sia rimasta comunque del tutto ‘immutata’ (Cfr.: C.S., III^, n.5955/2014; Id., n.292/2014 e n.293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007; C.S., VI^, n.7002/2011).
Non appare revocabile in dubbio – in altri termini – che la persistenza dell’efficacia dell’informativa ‘ormai scaduta’ (o, ciò che esprime il medesimo concetto, la c.d. ‘ultrattività’ dell’efficacia del provvedimento oltre il termine di scadenza della sua validità), può verificarsi – secondo il ‘sistema’, introdotto dal citato orientamento giurisprudenziale – solamente a condizione che la situazione che ha condotto all’adozione del provvedimento non si sia modificata.
Solamente in tale ipotesi, infatti, la ‘ratio’ sottesa all’orientamento giurisprudenziale in questione appare conforme – come sottolineato dalle sentenze richiamate – ai principii generali che ispirano il sistema ordinamentale della prevenzione; sistema volto non già ad introdurre rinnovate fattispecie di ‘colpa d’autore’ (determinanti ‘status’ soggettivi interdittivi a carattere tendenzialmente permanente), ma – più linearmente – a limitare il rischio o il pericolo che si verifichino eventi a rilevanza penale.
Dai principii fin qui affermati consegue che prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validità), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007).
E ciò a maggior ragione se il soggetto interessato abbia chiesto espressamente alla competente Amministrazione – proprio in considerazione dell’avvenuta scadenza del c.d. termine di validità del provvedimento – l’emissione di una nuova informativa, o la revisione di quella ‘ultrattivamente ancora efficace’.
E così pure l’Amministrazione che richiede l’informativa – al fine di utilizzarla in conformità alla sua fisiologica funzione (prevenzione contro l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa) – e che se ne veda recapitare una dal carattere apparentemente ultrattivo (id est: trasmessale come efficace ancorchè ormai scaduta per decorso temporale), ha l’obbligo – prima di farne uso per effetti escludenti definitivi – di aprire un’istruttoria (rectius: di avviare un sub-procedimento istruttorio) sulla questione, con il coinvolgimento del soggetto interessato.
Ma nella fattispecie dedotta in giudizio nulla di ciò è avvenuto.
Va al riguardo sottolineato:
– che successivamente alla intervenuta ‘scadenza’ della informativa e prima della revoca dell’aggiudicazione dell’appalto, la situazione che aveva determinato il c.d. ‘giudizio di pericolosità’ (di infiltrazioni) era mutata in quanto il raggruppamento appellante (e ricorrente in primo grado) aveva provveduto ad allontanare dalla compagine sociale (ed anche all’organizzazione societaria interna) il soggetto ritenuto pericoloso (perché considerato suscettibile di provocare infiltrazioni mafiose o di esserne vittima);
– e che la società aveva più volte richiesto all’Amministrazione, senza successo (ma senza colpa), di rivalutare la sua posizione e di emettere, previe nuove verifiche e sulla scorta di un rinnovato giudizio in ordine al pericolo di infiltrazioni mafiose (a suo avviso ormai superato), una nuova informativa (che a suo parere sarebbe stata dall’esito fausto).
Ma che la competente Amministrazione prefettizia non ha provveduto.
E che, appiattitosi su tale inerte comportamento, il Comune ha proceduto – senza operare alcuna valutazione al riguardo – all’immediato annullamento dell’aggiudicazione.
Con il che l’intento di prevenzione e giustiziale del Legislatore non è stato certamente realizzato – e neanche l’interesse pubblico – essendo rimasta oscura la ragione per la quale dovrebbe continuare a ritenersi sussistente il pericolo che il raggruppamento temporaneo appellante possa essere foriero o vittima di infiltrazioni mafiose, non ostante l’allontanamento dei soggetti considerati pericolosi che in esso orbitavano.
1.2. Del pari fondato appare, infine, il terzo motivo di gravame, posto che il raggruppamento ricorrente ha dimostrato – ciò che avrebbe potuto fare anche in sede procedimentale se gliene fosse stata data, com’era doveroso, la possibilità – che i soggetti ritenuti pericolosi in quanto asseritamente coinvolti in un’indagine sviluppata nell’ambito di una importante operazione di polizia giudiziaria volta a reprimere reati, in realtà non avevano fornito alcun rilevante apporto – e men che mai alcun apporto ‘di stampo mafioso’ – nelle azioni criminose.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, l’appello va accolto; e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza i provvedimenti impugnati in primo grado vanno annullati
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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