Appalti pubblici, Contratti pubblici

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è – come indicato nella delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015 – la riconducibilità della stessa offerta al concorrente (nel caso di specie, dubbia); a ciò si aggiunga un altro argomento di carattere più generale, rappresentato dalla elusione della natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (elusione che rappresenta un limite al soccorso istruttorio, ad avviso dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014), atteso che consentire la sottoscrizione dell’offerta economica mediante soccorso istruttorio equivale a superare il termine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento, nonché violazione del principio di segretezza dell’offerta.

(Tar Lazio, Roma, sez. III Ter, 30 giugno 2015, n. 8743)

«Oggetto della controversia è l’esclusione delle ricorrenti dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza presso i varchi staff doganali degli aeroporti di Fiumicino e Ciampino, per mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del la costituenda ATI ricorrente.
Con il primo motivo le ricorrenti sostengono che, trattandosi di raggruppamento di imprese, la sottoscrizione dell’offerta doveva avvenire ad opera della sola capogruppo, come previsto anche dalle istruzioni operative e che il modello generato dal portale non avrebbe consentito l’apposizione della doppia firma.
La censura è infondata.
A pagina 1 della lettera di invito si legge che “l’offerta (compresi tutti i documenti che la compongono) dovrà essere firmata digitalmente dal Legale Rappresentante dell’Impresa, da altro Procuratore generale o da un Procuratore speciale con poteri di firma ove richiesto”.
La firma serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico (così T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).
Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).
In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.
Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
La necessità della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.
Violerebbe, infatti, i principi di efficacia e di parità di trattamento l’ammissione alla gara di partecipanti che non hanno assunto alcun impegno giuridicamente vincolante, in relazione all’offerta praticata, nel termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione.
Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorità non trovino positiva applicazione al caso di specie.
Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilità della stessa al concorrente.
Nel caso di specie tale riconducibilità è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola
[società mandataria] ICTS e che quindi nulla la collega alla società [mandante].
A ciò si aggiunge un altro argomento di carattere più generale, utilizzato dalla stessa Autorità e rappresentato dalla elusione della natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, elusione che rappresenta un limite al soccorso istruttorio, ad avviso dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio.
Consentire la sottoscrizione dell’offerta economica mediante soccorso istruttorio equivale a superare il termine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancora più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta.
Significa consentire ad un concorrente di esprimere la sua volontà di partecipazione alla gara in un momento nel quale tale possibilità è preclusa a tutti gli altri concorrenti e di incidere, con un ulteriore atto di volontà, sulle sorti della procedura
[…]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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