La stazione appaltante non può respingere la richiesta di sospensione della procedura di gara legittimamente formulata da un concorrente per oggettiva impossibilità di compilare l’offerta economica, ossia per cause allo stesso non imputabili (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto illegittimo il diniego di sospensione opposto dall’Amministrazione alla società ricorrente, in considerazione della contraddittorietà sussistente tra la lex specialis, che non fissava alcun limite alla percentuale di rialzo sul canone base, e la piattaforma di e-procurement, che – nella formulazione dell’offerta telematica – non consentiva invece un rialzo superiore al 100%, tenuto conto, in particolare, delle circostanze: – che la contestuale richiesta di indicazione, a pena di esclusione, della percentuale di rialzo anche nell’offerta telematica, avrebbe ben potuto dare luogo, secondo un’interpretazione del tutto plausibile della lex specialis, all’esclusione del partecipante che avesse compilato solo parzialmente detta offerta, non inserendo il valore non accettato dal sistema; – che, inoltre, non poteva desumersi inequivocabilmente che la lex specialis considerasse irrilevanti eventuali discrasie tra la versione cartacea ed elettronica dell’offerta).

(Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 9 aprile 2015, n. 910)

«Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
I) Il ricorso è fondato poiché, come già evidenziato nel decreto monocratico, la lex specialis non prevedeva alcun limite massimo al valore percentuale di rialzo sul canone annuo di concessione, né indicava altrimenti quale fosse il valore massimo ammesso dal sistema Sintel [Sistema di Intermediazione Telematica della Regione Lombardia], ciò che ha reso del tutto arbitraria la mancata accettazione dell’offerta della ricorrente da parte di detto sistema, da utilizzarsi obbligatoriamente da parte dei concorrenti.
I.1) Malgrado l’Amministrazione abbia infatti affermato, nella nota prot. n. 1135 del 6.2.2014, che i contenuti dell’offerta telematica e di quella cartacea avrebbero potuto essere diversi, ciò è stato tuttavia indicato solo ex post, successivamente alla scadenza del termine per presentare offerta, e non invece nella lex specialis.
Osserva in particolare il Collegio che, seppure il disciplinare prevedeva che “il valore inserito nella piattaforma Sintel è richiesto esclusivamente dal sistema per completare le operazioni di caricamento dell’offerta, ma non determina il calcolo della graduatoria provvisoria”, la contestuale richiesta di indicazione, a pena di esclusione, della detta percentuale di rialzo anche nell’offerta telematica, avrebbe infatti ben potuto dare luogo, secondo un’interpretazione del tutto plausibile della lex specialis, all’esclusione del partecipante che avesse compilato solo parzialmente detta offerta, non inserendo il valore non accettato dal sistema.
Né, infine, poteva desumersi inequivocabilmente da detta clausola che la lex specialis considerasse irrilevanti eventuali discrasie tra la versione cartacea ed elettronica dell’offerta, ciò che, come detto, è stato chiarito dalla stazione appaltante solo successivamente.
II) Ai fini del rigetto del ricorso non può inoltre assumere alcun rilievo la perentorietà del termine per la presentazione delle offerte, invocata in più occasioni dalla difesa comunale.
In primo luogo, osserva infatti il Collegio che tali argomenti si pongono in realtà in contraddizione con le ulteriori difese della resistente, nelle quali si tenta di imputare alla “fretta” della ricorrente i malfunzionamenti del sistema, atteso che, proprio dalla perentorietà di detto termine, conseguiva pacificamente, a contrario, il diritto di poter accedere per la prima volta al sistema Sintel anche nell’ultimo giorno utile.
In ogni caso, la richiesta di sospensione della procedura formulata dalla ricorrente, non si è resa necessaria da cause imputabili alla stessa, ma come già evidenziato, dalla contraddittorietà tra la lex specialis, che non fissava alcun limite alla percentuale di rialzo sul canone base, e la piattaforma Sintel, che invece non consentiva la formulazione di un rialzo superiore al 100%.
III) Ritiene infine il Collegio che neppure il richiamo alle peculiarità rinvenibili nell’affidamento delle procedure di concessione di servizi, ex art. 30 D.Lgs. n. 163/06, rispetto a quelle in materia di appalti pubblici, può rivestire alcun rilievo nella presente controversia.
In base a quanto disposto da tale norma, se è pur vero che le procedure di affidamento di una concessione di servizi non sono soggette alle disposizioni contenute nella parte II dello stesso codice, le stesse sono tuttavia assoggettate ai principi desumibili dal Trattato ed a quelli generali relativi ai contratti pubblici, ed in particolare, tra gli altri, a quelli di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento (C.S., Sez. V, 1.12.2014 n. 5915), i quali sono comunque stati pregiudicati dallo svolgimento della procedura impugnata, in considerazione della evidenziata contraddittorietà tra il contenuto della lex specialis, ed il funzionamento del sistema Sintel.
In conclusione, il ricorso va pertanto accolto».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it